3.4.3.2 De niet-ondergeschikte opdrachtnemer brengt schade aan een derde toe (artikel 6:171 BW)

De niet-ondergeschikte opdrachtnemer kan een fout begaan met schade aan een derde als gevolg. De opdrachtgever kan onder omstandigheden naast de opdrachtnemer (artikel 6:162 BW) aansprakelijk zijn voor deze fout. Hiervoor is vereist dat (i) een niet-ondergeschikte opdrachtnemer (ii) een fout begaat (iii) terwijl hij ten behoeve van het bedrijf van de opdrachtgever (iv) een opgedragen werkzaamheid verrichtte (artikel 6:171 BW).

In de eerste plaats moet de opdrachtnemer kwalificeren als niet-ondergeschikte. Om onnodige doublures te voorkomen, definieer ik deze opdrachtnemer als degene die niet als ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW wordt aangemerkt (zie paragraaf 3.4.3.1). Kort gezegd komt dat neer op de zelfstandig opererende opdrachtnemer die meer zeggenschap heeft over en invloed heeft op zijn werkomstandigheden (en de daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen) dan de opdrachtgever.

In de tweede plaats moet de niet-ondergeschikte opdrachtnemer een fout hebben begaan (artikel 6:162 lid 3 BW).7 Dit vereiste komt nagenoeg overeen met het tweede vereiste van artikel 6:170 BW (een toerekenbare onrechtmatige daad, zie paragraaf 3.4.3.1) en brengt mee dat de opdrachtgever alleen aansprakelijk kan zijn op deze grond als de opdrachtnemer zelf ook aansprakelijk is tegenover de derde.8

In de derde plaats heeft deze kwalitatieve aansprakelijkheid alleen betrekking op de werkzaamheden die worden verricht in de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, terwijl artikel 6:170 BW ziet op de werkzaamheden die behoren tot zowel de beroepsmatige als de bedrijfsmatige activiteiten. Het begrip ‘bedrijf’ dient wel ruim te worden uitgelegd, waarbij een winstoogmerk niet cruciaal is.9 Vrije beroepen vallen hier niet onder, tenzij deze zijn ondergebracht in een rechtspersoon.10 Met de ruime uitleg van dit begrip zeg ik overigens niet dat de toepassing van artikel 6:171 BW ook ruim moet worden genomen; de Hoge Raad kwam onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis tot een restrictieve uitleg.11 Daarbij dient tussen de bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever en het handelen van de opdrachtnemer een zekere mate van verwevenheid te bestaan,12 waardoor zij voor de benadeelde derde objectief bezien13 als eenheid zijn te beschouwen.14

In de vierde plaats moet het gaan om een fout, dus een toerekenbare onrechtmatige daad, die is begaan bij een opgedragen werkzaamheid ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Daarvan is sprake als (a) er voldoende verband bestaat tussen de fout en de werkzaamheden en (b) de fout is begaan bij de werkzaamheden, (c) terwijl niet is uitgesloten dat de gedraging die tot de fout heeft geleid, strijdig is met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak.15 Het eerste (onder a) en derde (onder c) gestelde komt overeen met artikel 6:170 lid 1 BW.16 Of dat ook geldt voor de fout die moet zijn begaan ‘bij’ de werkzaamheden (onder b),17 is twijfelachtig, aangezien artikel 6:170 lid 1 BW ruimer is geformuleerd met het element ‘kansvergroting’, waaronder ook een fout kan vallen die buiten werktijd is begaan (artikel 6:170 lid 1 BW). Ik deel de heersende leer dat uit de ratio van artikel 6:171 BW volgt dat het niet zo kan zijn dat de benadeelde derde de opdrachtgever niet kan aanspreken, alleen omdat de fout is begaan door een niet-ondergeschikte opdrachtnemer.18 Deze opdrachtnemer verricht de werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, waardoor het voor de benadeelde derde lang niet altijd duidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en tot wie hij zich in dit kader moet richten.19

In de toelichting op artikel 6:171 BW duikt de ratio op die eerder is besproken bij artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1): de vrijheid van de opdrachtgever om te kiezen voor al dan niet ondergeschikten, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van de benadeelde.20 In dit geval gaat het om de schadelijdende derde. Hieruit blijkt heel duidelijk de gedachte dat de opdrachtgever zijn aansprakelijkheid niet kan ontlopen door het inschakelen van (niet-ondergeschikte) opdrachtnemers. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de toepasselijkheid van artikel 6:171 BW niet alleen van belang is vanuit het oogpunt van de derde, maar ook vanuit die van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer, aangezien deze bepaling hem enige bescherming kan bieden (zie hierna onder interne draagplicht).

Als de derde zowel de niet-ondergeschikte opdrachtnemer (op grond van artikel 6:162 BW) als de opdrachtgever (krachtens artikel 6:171 BW) kan aanspreken voor de vergoeding van de door hem geleden schade, zegt dat nog niets over de onderlinge regresverhouding tussen de opdrachtgever en deze opdrachtnemer. Anders dan ten aanzien van de ondergeschikte opdrachtnemer (artikel 6:170 lid 3 BW) geldt hier geen bijzonder regime op het terrein van de draagplichtverdeling (artikel 6:171 BW). Deze regresverhouding hangt allereerst af van de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt.21

Bij gebreke van contractuele afspraken zijn partijen hoofdelijk verbonden tegenover de derde (artikel 6:102 lid 1 BW) en wordt hun onderlinge draagplicht beheerst door de evenwichtige verdelingssleutel (artikel 6:101 lid 1 BW), die uit twee fasen bestaat (zie ook paragraaf 3.4.2). Eerst moet worden vastgesteld in welke mate de aan de opdrachtgever en opdrachtnemer toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen (wederzijdse causaliteit). Daarna kan een correctie van deze causaliteitsafweging plaatsvinden (billijkheidscorrectie). Zo kunnen de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de mate van verwijtbaarheid of andere omstandigheden van het geval leiden tot een andere verdeling, variërend van helemaal niet tot volledig draagplichtig en alles daartussenin.22 Toepassing van deze regel zal er in dit kader veelal toe leiden dat de schade volledig moet worden gedragen door de niet-ondergeschikte opdrachtnemer;23 die heeft immers de schade veroorzaakt, terwijl hij zelfstandig opereerde (wederzijdse causaliteit).24 Het ligt echter voor de hand dat de volledige draagplicht van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant wordt gecorrigeerd indien hij ten opzichte van de opdrachtgever duidelijk de economisch zwakkere partij is (billijkheidscorrectie). Het komt dan immers niet billijk voor deze opdrachtnemer voor de volledige schade te laten opdraaien. En daar komt de bescherming van artikel 6:171 BW naar voren: zonder toepassing van deze bepaling zou namelijk geen acht kunnen worden geslagen op de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer, aangezien dan alleen kan worden gekeken naar de omstandigheden die spelen in de relatie tussen de opdrachtnemer en de benadeelde derde. Het is denkbaar dat de opdrachtnemer en de benadeelde derde economisch gezien (nagenoeg) gelijken zijn en de rechter daarom de causaliteit niet corrigeert, maar dit wel doet in de verhouding tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer (interne draagplicht).25 De rechter zou tot dit oordeel kunnen komen, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever een economisch overwicht ten opzichte van de opdrachtnemer heeft of (als enige partij) door een verzekering is gedekt tegen de schade die door de opdrachtnemer is veroorzaakt.

Daarnaast kan de rechter de opdrachtnemer beschermen door de schadevergoedingsverplichting te matigen (artikel 6:109 lid 1 BW). Deze rechterlijke matigingsbevoegdheid is eerder aan bod gekomen in paragraaf 3.4.2, waarbij een belangrijk verschil is dat in deze situatie moet worden gekeken naar de partijbelangen van de opdrachtnemer en de benadeelde derde (en dus niet de opdrachtgever, nu hij in deze situatie niet de benadeelde partij is).

Net als bij de ondergeschikte opdrachtnemer (zie paragraaf 3.4.3.1) bestaat de mogelijkheid dat de benadeelde derde de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aanspreekt voor het vergoeden van de schade. Ook in dit geval kan de opdrachtnemer verschillende posities hebben. Wat ik ten aanzien van de ondergeschikte opdrachtnemer heb besproken onder ‘in de eerste plaats’ (de opdrachtnemer heeft zijn aansprakelijkheid geëxonereerd tegenover de opdrachtgever), gaat mutatis mutandis op voor de niet-ondergeschikte opdrachtnemer. Dit geldt ook voor hetgeen ik heb behandeld onder ‘in de derde plaats’ (de opdrachtnemer kan zich niet op een verweermiddel beroepen), zij het dat de interne draagplicht van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer wordt beheerst door artikel 6:171 BW met alle gevolgen van dien. Een groot verschil bestaat met de situatie waarin de opdrachtgever een exoneratiebeding met de derde (zijn wederpartij) is overeengekomen (‘in de tweede plaats’), welk verschil ik hierna verder zal toelichten.

Anders dan de ondergeschikte opdrachtnemer kent de wet de niet-ondergeschikte opdrachtnemer geen bescherming toe ten aanzien van de zogenoemde paardensprong (artikel 6:257 BW). De niet-ondergeschikte opdrachtnemer kan deze bescherming onder omstandigheden genieten via een derdenbeding (artikel 6:253 BW).26 Dit houdt kort gezegd in dat in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is opgenomen dat ook een niet-ondergeschikte een beroep kan doen op de verweermiddelen van de opdrachtgever, mits hij dit recht aanvaardt.27 Het is echter de vraag of zo’n derdenbeding in de praktijk vaak voorkomt, terwijl de blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW) uitsluitend ziet op ondergeschikten (zie paragraaf 3.4.2.1). Tegen deze achtergrond is in de rechtsliteratuur volop verdedigd artikel 6:257 BW uit te breiden tot niet-ondergeschikten.28 De wetgever heeft deze gedachte echter tot tweemaal toe uitdrukkelijk verworpen.29 In het kort komt deze verwerping voort uit de overtuiging dat in beginsel niet kan worden gezegd of de opdrachtgever of de opdrachtnemer de sterkste maatschappelijke positie heeft, dan wel of zij een gelijkwaardige positie tegenover elkaar innemen.30 Of artikel 6:257 BW zich voor een algemene uitbreiding leent, laat ik in het midden.31 Wel leid ik uit de uitdrukkelijke verwerping en de daarbij behorende motivering van de wetgever af dat het bestaansrecht van deze bepaling moet worden gevonden in de verhouding tussen contractspartijen, waarin sprake is van een sterkere en een zwakkere partij, en alleen de sterkere partij zich heeft gevrijwaard ten opzichte van de benadeelde derde. Ten aanzien van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant doet zo’n verhouding zich geregeld voor en zou mogelijk een analogie kunnen worden ontleend aan artikel 6:257 BW. Daarbij moet niet worden vergeten dat de derde doorgaans expliciet heeft toegestemd dat de opdrachtgever een ander32 inschakelt voor de uitvoering van de opdracht, dan wel hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Of de ruimte voor een toepassing van artikel 6:257 BW naar analogie daadwerkelijk bestaat omtrent de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant, is onzeker.33 Daardoor lijkt zich op dit gebied een knelpunt te openbaren ten aanzien van het beschermingsniveau van de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aan de onderkant. In dit licht zou de rechter de niet-ondergeschikte opdrachtnemer mogelijk nog wel kunnen beschermen via de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW of door het schadevergoedingsrecht te matigen (artikel 6:109 lid 1 BW) (zie onder het kopje ‘De interne draagplicht’), waarbij hij alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling mag betrekken, dus ook de omstandigheid dat de derde heeft ingestemd met het exoneratiebeding van de opdrachtgever (zijn wederpartij) en heeft toegestemd dat een ander dan de opdrachtgever (zijn wederpartij) de werkzaamheden komt uitvoeren. Mocht de rechter al overgaan tot zo’n correctie of matiging, dan wordt meestal alsnog niet dezelfde bescherming bereikt als met de blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW). De niet-ondergeschikte opdrachtnemer is in zo’n geval doorgaans nog steeds gehouden een deel van de schadevergoeding te betalen,34 terwijl deze verplichting in zijn geheel niet bestaat indien hij een beroep kan doen op artikel 6:257 BW.