5.6 Uitwerking van het proportionaliteitsvereiste

205. Elders in dit boek (paragraaf 10.2) werk ik uit dat de rechter die art. 3:296 BW toepast, geen discretionaire bevoegdheid heeft. Daarmee bedoel ik dat de rechter niet de vrijheid heeft om een vordering die op grond van art. 3:296 BW toewijsbaar is, op basis van een afweging van belangen, toch niet toe te wijzen. Alleen voor de rechter in kort geding is dat anders, omdat in kort geding steeds een belangenafweging kan worden gemaakt, waarbij rekening wordt gehouden met het voorlopige karakter van het oordeel (in paragraaf 10.2.4 zet ik de nuances uiteen). De vraag die opdoemt is hoe het feit dat art. 3:296 BW geen belangenafweging toelaat in een bodemprocedure, zich verhoudt tot het proportionaliteitsvereiste zoals dat in het Unierecht tot stand is gekomen. Met andere woorden: vereist de afweging van de proportionaliteit van een remedie niet feitelijk ook een afweging van belangen, en wat betekent dat voor art. 3:296 BW? Om die vraag te beantwoorden moet ik nader uitwerken wat de eis dat een remedie proportioneel of evenredig moet zijn volgens het Unierecht inhoudt.

206. Voorop gesteld zij dat het proportionaliteitsbeginsel (of het evenredigheidsbeginsel) een algemeen beginsel van Unierecht is.1 Het hof van Justitie heeft dat in een reeks van arresten overwogen.2 Dat betekent dat niet alleen remedies, maar vele toepassingen van het Unierecht zijn onderworpen aan het proportionaliteitsbeginsel. Ik richt mij op de consequenties van het proportionaliteitsbeginsel voor de remedies.

207. Hiervoor omschreef ik het aldus dat een proportionele sanctie past bij de ernst van de inbreuk en niet verder gaat dan nodig is om het doel van de sanctie te bereiken. Een verdere tweedeling of zelfs driedeling is echter mogelijk.3 De eis van proportionaliteit brengt in de eerste plaats mee dat de remedie geschikt is voor het doel waarvoor hij is gegeven. Dat doel is in de regel het herstel van de geschonden norm.4 Dit aspect van de proportionaliteit vertoont overlap met de eis dat een remedie effectief moet zijn. Dat is verklaarbaar omdat een niet-effectieve remedie in de regel sowieso niet proportioneel zal zijn omdat er geen redelijk doel mee is gediend. De eis van proportionaliteit brengt niet alleen mee dat de remedie geschikt moet zijn om het doel van de remedie zelf te bereiken, maar het brengt ook mee dat de gekozen remedie geschikt moet zijn om het (achterliggende) doel van de geschonden norm te bereiken.5 In de tweede plaats moet de remedie noodzakelijk zijn in die zin dat niet een minder bezwarend middel beschikbaar is om een vergelijkbaar resultaat te bereiken. Dat is ook een uitingsvorm van het vereiste van subsidiariteit. In de derde plaats moet de remedie in verhouding staan tot de ernst van de normschending enerzijds en de effecten van de remedie anderzijds. Pavillon duidt het eerste aspect aan als het ‘beschermingsperspectief en het tweede aspect als het ‘individuele perspectief’.6

208. De laatste eis, die een evenwicht probeert aan te brengen tussen de ernst van de normschending enerzijds en de gevolgen van de remedie anderzijds, duidt op een te maken belangenafweging tussen enerzijds de belangen van de normschender en anderzijds de belangen van de gelaedeerde of zelfs de meer algemene belangen.7 Indien er meerdere remedies bestaan, dient de rechter bovendien die remedie te kiezen die wel het gewenste effect heeft, maar voor de laedens de minst ingrijpende gevolgen heeft. Voor de meer ingrijpende remedies is dan pas plaats indien de minder ingrijpende remedies het gewenste doel niet bereiken.8 Deze afweging vindt daarmee op een ander niveau plaats dan de belangenafweging die de rechter op grond van art. 3:296 BW niet mag maken. Wat de rechter niet mag doen is wegen of het belang van een crediteur bij nakoming groter is dan het belang van een debiteur bij niet-nakoming. Wat hij wel mag en zelfs moet doen is wegen of de uit te spreken remedie niet tot disproportionele gevolgen leidt.

209. De hiervoor geschetste uitgangspunten geven nog geen duidelijke richting om te beoordelen wanneer een remedie disproportioneel is. De vraag of en onder welke omstandigheden een bepaalde sanctie proportioneel is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie is geen algemeen toepasbare regel te vinden die steeds voorspelt of een bepaalde remedie proportioneel is. Dat er een zekere belangenafweging plaatsvindt volgt noodzakelijkerwijs uit de eis een balans te vinden tussen een remedie enerzijds en de inbreuk en de gevolgen van de remedie anderzijds.9

210. Daarmee hoeft echter nog geen sprake te zijn van het bestaan van een discretionaire bevoegdheid die niet uit art. 3:296 BW voortvloeit. Een belangenafweging zoals door art. 3:296 BW niet is toegestaan hoeft namelijk niet steeds samen te vallen met de toets die wordt aangelegd om de proportionaliteit van een remedie te beoordelen. Daarvoor zijn verschillende redenen. In de eerste plaats staat het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid in art. 3:296 BW niet eraan in de weg dat de rechter kiest tussen verschillende remedies. Het staat er slechts aan in de weg dat de rechter op grond van een belangenafweging een remedie weigert waarop recht bestaat. Wanneer voldaan is aan de eisen van art. 3:296 BW, is de keuzevrijheid voor de rechter daardoor wel beperkt. Nakoming lijkt immers niet veel smaken te kennen en de rechter mag niet beoordelen of een crediteur een groter belang heeft bij nakoming dan een debiteur heeft bij niet-nakoming (zie paragraaf 10.2 e.v.). Bij de proportionaliteitstoets gaat het om de gevolgen van de op te leggen remedie en beoordeling van de vraag of toepassing van de remedie tot disproportionele gevolgen voor de veroordeelde zou leiden. De modaliteiten die een rechter kan kiezen bij de formulering van een remedie laten hem in veel gevallen een zekere ruimte om nakoming te verzekeren en tegelijkertijd disproportionaliteit te voorkomen. Dit geldt in het bijzonder wanneer het gaat om het voorkomen van een onrechtmatige daad. Zo kan de rechter variëren in de termijn van de opgelegde maatregel, de reikwijdte ervan (een straatverbod of een gebiedsverbod), en kan hij met de hoogte van de dwangsom maatwerk leveren. De rechter maakt dan geen zuivere belangenafweging tussen het belang van een eiser bij nakoming en het belang van een gedaagde bij niet-nakoming, maar kijkt naar de ingrijpendheid van een remedie tegenover de gevolgen van het uitblijven van een remedie en zoekt een passende oplossing.

211. In de tweede plaats sluit art. 3:296 BW de werking van de redelijkheid en billijkheid niet uit. Ook de redelijkheid en billijkheid kan worden toegepast om tot een proportionele oplossing te komen wanneer het gaat om een nakomingsvordering. Op de betekenis van de redelijkheid en billijkheid voor het bepaalde in art. 3:296 BW ga ik hierna in paragraaf 8.5.1 in. Daar zal ik ook het in dit verband relevante arrest Multivastgoed bespreken.10 Een werkelijk disproportionele remedie tegen een onrechtmatig handelen kan eventueel nog worden voorkomen door een beroep op het leerstuk misbruik van bevoegdheid. Ook dat leerstuk bespreek ik hierna (paragraaf 8.5.2).

212. Tot slot kan, als een bepaald verbod of bevel te verstrekkend is, gekozen worden voor een benadering die te ontlenen is aan het kraaiende hanen-arrest.11 Voordat over een remedie moet worden nagedacht, moet eerst de rechtsplicht worden beoordeeld en moet worden beoordeeld of er sprake is van een schending van die rechtsplicht. Ook daar zit voor de rechter een zekere ruimte. De invulling van de open norm van art. 6:162 BW laat ruimte om een bepaalde handeling wel of niet onrechtmatig te vinden. Eveneens kan de onrechtmatigheid aan een bepaald optreden ontnomen worden door daar een handeling aan toe te voegen of juist een handeling weg te nemen, zonder de volledige gedraging te verbieden. Op die manier is maatwerk mogelijk. Ik ga daarop in paragraaf 10.2.2 en volgende nader in.

213. Door deze instrumenten kan de rechter ook bij de juiste toepassing van art. 3:296 BW veelal een remedie kiezen die proportioneel is. Daarbij moet overigens in het achterhoofd worden gehouden dat in de regel juist nakoming of anderszins het voldoen aan een rechtsplicht zonder nadere poespas proportioneel is te achten. Die naleving van de rechtsplichten is immers de normale gang van zaken.