De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/8.6.1:8.6.1 De al dan niet limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW

De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/8.6.1

8.6.1 De al dan niet limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW volgt mijns inziens dat de aldaar genoemde heropening van de vereffening de enige mogelijkheid is tot herleving van een turbogeliquideerde BV. Het eerste lid van artikel 2:23c BW (voor zover hier van belang) luidt als volgt:

‘Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen (...). In dat geval herleeft de rechtspersoon (...).’

De limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW volgt enerzijds uit de beperking van de mogelijkheid tot heropening van de vereffening in de aldaar omschreven gevallen (een schuldeiser of gerechtigde komt tot het saldo op of er blijkt een bate te bestaan) en anderzijds uit de zinsnede ‘in dat geval’. Wanneer het niet de bedoeling van de wetgever was om aan artikel 2:23c lid 1 BW limitatieve werking toe te kennen, had het artikel mijns inziens als volgt geluid, althans dienen te luiden:

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt, van het bestaan van een bate blijkt of anderszins sprake is van een grond tot heropening van de vereffening (...). In dat geval, alsook in andere gevallen waar de wet hierin voorziet, herleeft de rechtspersoon (...).

Een limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW is ook gewenst met het oog op de rechtszekerheid. Wanneer er nog andere – wellicht onbekende – mogelijkheden voor schuldeisers bestaan om een turbogeliquideerde BV te laten herleven, ontstaat er immers rechtsonzekerheid.

Ondanks dat aan artikel 2:23c lid 1 BW een limitatieve werking lijkt te zijn toegekend door de wetgever, is de Hoge Raad een andere mening toegedaan. Volgens de Hoge Raad brengt het wettelijk stelsel niet mee dat de rechter het oordeel van het bestuur omtrent het al dan niet aanwezig zijn van baten ten tijde van ontbinding van een BV niet zou kunnen toetsen in het kader van een op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW gevoerde procedure tot heropening. De Hoge Raad heeft in 1995 namelijk overwogen dat het oordeel van het bestuur omtrent het al dan niet aanwezig zijn van baten ten tijde van de ontbinding (als gevolg waarvan een turboliquidatie van een BV heeft plaatsgevonden) vatbaar is voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser het faillissement van de BV aanvraagt:

‘Wanneer summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en bovendien aan de overige vereisten voor faillissement is voldaan, kan de rechter het faillissement uitspreken en moet de BV worden geacht ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.’1

A-G Timmerman deelt deze opvatting van de Hoge Raad:

‘Voor het aanwezig zijn van een bate is voldoende dat de rechtspersoon pretendeert een vorderingsrecht te hebben in een rechtsgeding waarin nog geen definitieve uitspraak is gedaan. (…). De weg van heropening van de vereffening hoeft niet te worden gevolgd om van Zohar weer een levende, zij het ontbonden rechtspersoon te maken. Deze gedachtengang is m.i. in overeenstemming met HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579. Daarin besliste de Hoge Raad dat het oordeel dat een rechtspersoon geen baten meer heeft vatbaar is voor toetsing door de rechter. Uit deze uitspraak blijkt bovendien dat het oordeel van het bestuur van een rechtspersoon niet zonder meer doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de rechtspersoon voortbestaat. Of een rechtspersoon blijft voortbestaan, is een vraag die vooral inhoudelijk, materieel, materialistisch (is er nog een bate?) bezien dient te worden. Dit door de wetgever en Hoge Raad ontwikkelde systeem lijkt mij voor de praktijk wenselijk. Men voorkomt dat in al te veel gevallen een heropening van de vereffening via de rechter gevraagd dient te worden.’2

In een later arrest3 herhaalt de Hoge Raad zijn overweging over de mogelijkheid tot heropening van de vereffening zonder de weg van artikel 2:23c lid 1 BW te volgen. Deze zaak betrof een executoriaal beslag op aandelen van een turbogeliquideerde BV, waarbij door een schuldeiser werd verzocht om in die procedure op de voet van artikel 474g Rv te bepalen dat zou worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen van de turbogeliquideerde BV. Aan de zijde van het bestuur van deze BV werd aangevoerd dat alvorens deze procedure te starten, de weg van artikel 2:23c lid 1 BW zou dienen te worden gevolgd teneinde de BV te laten herleven. Dit zou slechts anders zijn in het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft aangevraagd van een ontbonden BV die bij afwezigheid van bekende baten had opgehouden te bestaan:

‘Sinds HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 wordt immers als enige uitzondering aanvaard het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft verzocht van een ontbonden rechtspersoon die bij afwezigheid van (bekende) baten was opgehouden te bestaan, in welk geval zonder een (her)opening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW vorenbedoeld oordeel van het bestuur wel door de faillissementsrechter kan worden getoetst als de schuldeiser bij aanvrage stelt dat die vennootschap nog baten heeft. (…). Alleen in zo’n geval is het volgens deze rechtspraak van de Hoge Raad gewettigd dat de rechter in de faillissementsprocedure direct tot het oordeel kan en mag komen dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat nog baten zijn zodat hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement kan uitspreken van de ontbonden vennootschap die alsdan uitsluitend ‘ter afwikkeling van het faillissement’ wordt geacht te zijn blijven bestaan. Naast de in art. 2:23c bedoelde (rechts)gang tot (her)opening van de vereffening, is de in art. 194 F. neergelegde faillissementsvereffening aan te merken als bijzondere wijze van een door de rechter geopende/heropende vereffening in de zin van art. 2:23c BW, welke vereffeningswijzen qua doel en strekking op elkaar lijken en ook wetshistorisch beschouwd in elkaars verlengde liggen.’4

A-G Wesseling-Van Gent stelt in haar conclusie bij dit arrest – in overeenstemming met de opvatting van de Hoge Raad in het eerder aangehaalde arrest uit 19955 – dat het wettelijk systeem niet dwingt tot heropening als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW indien met betrekking tot een ontbonden BV in een procedure wordt gesteld dat er nog baten zijn. Wesseling-Van Gent gaat in haar conclusie echter nog verder. Zij is van mening dat de weg van artikel 2:23c lid 1 BW niet slechts achterwege kan worden gelaten indien het een faillissementsaanvrage betreft, maar ook in andersoortige procedures:

‘Anders dan het middel betoogt, heeft de Hoge Raad m.i. in zijn arrest van 1995 niet geoordeeld dat de weg van art. 2:23c BW alleen achterwege kan worden gelaten indien het gaat om een faillissementsprocedure. De desbetreffende rechtsoverweging 4.3 is m.i. daarvoor te algemeen geformuleerd. Daarnaast is er een proceseconomische reden om in een geval als het onderhavige waarin de enig aandeelhouder en bestuurder van de ontbonden rechtspersoon als verweerster optreedt, zich tegen het verzoek tot verkoop van in beslag genomen aandelen verweert met de stelling dat die rechtspersoon bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum ook is opgehouden te bestaan, de vraag of er al dan niet baten zijn in die procedure te beantwoorden. De eis dat dat geschilpunt wordt uitgemaakt in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van artikel 2:23c BW kost extra tijd en geld voor partijen en capaciteit van de rechterlijke macht.’6

De Hoge Raad volgt A-G Wesseling-Van Gent in zijn arrest:

‘Anders dan zij betoogt is het hiervoor in 3.4. aangehaalde arrest van de Hoge Raad [HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579, m.nt. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.)], waarin is overwogen dat het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon over de aanwezigheid van baten vatbaar is voor toetsing door de rechter, niet beperkt tot de aanvrage van een faillissement. Ook in andere procedures waarin een geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt, kan de rechter het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van deze rechtspersoon dat zij geen baten (meer) heeft, op juistheid onderzoeken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in onderhavige procedure aldus kon beslissen en dat daartoe niet de procedure van art. 2:23c lid 1 BW behoefde te worden gevolgd.’7

In de lagere rechtspraak wordt deze opvatting van de Hoge Raad gevolgd.8

Ook Kroeze lijkt van mening dat aan artikel 2:23c lid 1 BW geen limitatieve werking toekomt:

‘Ook als de rechtspersoon (gesteld) is opgehouden te bestaan en dit is ingeschreven in het handelsregister, hoeft in dat geval niet de weg van art. 2:23c BW te worden gevolgd.’9

Mede met het oog op de (gewenste) rechtszekerheid, is het mijns inziens een zeer onwenselijke situatie wanneer een turbogeliquideerde BV – anders dan via de weg van artikel 2:23c lid 1 BW (en de faillissementsaanvrage) – kan herleven door het voeren van een andere gerechtelijke procedure. Het is op deze wijze voor schuldeisers, maar ook voor het bestuur en de aandeelhouders van de turbogeliquideerde BV, onduidelijk waar zij aan toe zijn. Zoals beschreven dient aan artikel 2:23c lid 1 BW een limitatieve werking toe te komen. Als gevolg van deze limitatieve werking kan een turbogeliquideerde BV alleen herleven wanneer de weg van artikel 2:23c lid 1 BW wordt gevolgd, althans wanneer sprake is van een bate die pas na de turboliquidatie ontstaat of een bate die tijdens de turboliquidatie niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend had behoren te zijn bij het bestuur. Wanneer sprake is van een bate die ten tijde van de turboliquidatie wel bekend was of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn bij het bestuur, behoeft de weg van artikel 2:23c lid 1 BW niet te worden gevolgd, de BV is dan nimmer opgehouden te bestaan op grond van artikel 2:19 lid 5 BW.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.