6.5.5 De hoge drempel voor aansprakelijkheid

De ernstig verwijt-maatstaf is in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen in relatie tot formele bestuurders (par. 4.9). De rechtvaardiging voor deze maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde bestaat volgens de Hoge Raad hierin (i) dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en (ii) in het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (par. 2.6.1).

De vraag die ik mij heb gesteld is of de gelijkstelling van de quasi-bestuurder met de formele bestuurder, zoals die de wetgever voor ogen staat, ook betekent dat alle categorieën quasi-bestuurders aanspraak zouden moeten kunnen maken op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf. In de kern houdt die maatstaf in dat een bestuurder van een rechtspersoon niet te snel met succes aansprakelijk moet kunnen worden gesteld voor de schade die de rechtspersoon dan wel een derde lijdt als gevolg van door hem gemaakte fouten in de bestuurssfeer. De maatstaf beoogt de bestuurder een zekere mate van bescherming te bieden. De quasi-bestuurder die niet te goeder trouw is, dus bewust de bestuursautonomie schendt en zich in die zin onrechtmatig gedraagt, namelijk in strijd met de wet en de statuten, zou daarvan niet behoren te profiteren door aanspraak te kunnen maken op de hoge drempel voor aansprakelijkheid. Niet alleen het door mij gehanteerde beginsel, dat een persoon niet behoort te profiteren van zijn eigen onrechtmatige handelen, verzet zich tegen toepassing, maar ook in de door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor deze drempel kan geen reden voor toepassing worden gevonden. In mijn benadering kan de quasi-bestuurder niet te goeder trouw (de persoon die bewust de bestuursautonomie schendt) dus geen aanspraak maken op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf indien hij door de rechtspersoon dan wel de curator of een derde persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor bestuursdaden.

Voor de volledigheid wijs ik er op dat er in de praktijk gevallen zullen zijn waarbij de quasi-bestuurder van kleur verschiet of (ook) in een andere hoedanigheid optreedt. Zo zou een filiaalchef (een titulaire quasi-bestuurder) zijn bevoegdheden kunnen overschrijden en feitelijk op de plaats van het formele bestuur kunnen gaan zitten. Ook zou bijvoorbeeld een lid van een ExCo, die geen formele bestuurder is, op enig moment eigenmachtig feitelijk bestuurshandelingen kunnen gaan verrichten, of – maar dan in een andere hoedanigheid – zich als aandeelhouder als feitelijke schaduwbestuurder niet te goeder trouw kunnen gaan gedragen. Wat betreft de vraag of de hoge drempel dient te worden toegepast, zal steeds moeten worden gekeken naar de grondslag (of het ontbreken daarvan) op basis waarvan de betrokken persoon heeft gehandeld. Het verschieten van kleur hoeft immers niet te betekenen dat de quasi-bestuurder per definitie als niet te goeder trouw zou moeten worden aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan de persoon die op enig moment ontdekt dat zijn benoemingsbesluit niet rechtsgeldig is, maar die hangende de tijd die de algemene vergadering nodig heeft om het gebrek te repareren, op grond van zaakwaarneming blijft functioneren.

Concluderend: de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw (de persoon die eigenmachtig op de stoel van het bestuur gaat zitten), de formele schaduwbestuurder niet te goeder trouw (de persoon die gebruik maakt van een stroman) en de feitelijke schaduwbestuurder (de persoon die als aandeelhouder zijn wil doordrukt) kunnen, nu zij allen bewust (in ieder geval) de (wettelijk en statutair bepaalde) bestuursautonomie schenden, geen aanspraak maken op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf indien zij aansprakelijk worden gesteld door de rechtspersoon dan wel de curator of een derde voor bestuursdaden. De hoedanigheid op basis waarvan zij handelen levert strijd op met het recht en is als zodanig als onrechtmatig aan te merken.