6.4.4 Eigenaardigheden van nakoming bij aanneming van werk

De regels rond nakoming bij koop zijn grotendeels overeenkomstig van toepassing op het recht op nakoming van een opdrachtgever nadat een aannemer een gebrekkig werk tot stand heeft gebracht.1 Een opdrachtgever heeft in beginsel het recht te vorderen dat de aannemer de gebreken wegneemt die het werk na de oplevering vertoont (art. 7:759 lid 1). De aannemer kan zich tegen een vordering tot nakoming onder andere verweren met de stelling dat de kosten van het herstel in geen verhouding staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding. Artikel 7:759 lid 1 en 2 luiden:

Opheffen van een gebrek in een opgeleverd werk kan zowel door reparatie als door het realiseren van een nieuw werk geschieden. De aannemer zou zich mijns inziens, net als de verkoper, tegen een nakomingsvordering moeten kunnen verweren, indien de kosten van nakoming meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bedragen.2 De uitzonderingen op de 130%-richtlijn, de inefficiënte nakoming3 en het ontbreken van een redelijk alternatief voor nakoming,4 kunnen het percentage van 130% ook hier bijstellen.5 Bij aanneming van werk gaat het vaak om unieke prestaties, veelal gebouwd op grond van de opdrachtgever. Wanneer de aannemer het werk slechts voor de helft afbouwt, zal het voor de opdrachtgever nutteloos zijn en zal ook het stuk grond waardeloos geworden zijn en zal hij ertoe overgaan nakoming te vorderen. De aannemer kan zich in dit geval tegen de vordering tot nakoming verweren met een beroep op de 130%-richtlijn. Indien de schade die de opdrachtgever daardoor lijdt echter niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt, brengt de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief mee dat de aannemer het werk moet herstellen ook als de kosten daarvan hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang.

De wettekst noch de Parlementaire Geschiedenis van art. 7:659 geeft uitsluitsel wie het keuzerecht heeft voor vervanging of reparatie van een gebrek in een opgeleverd werk: de opdrachtgever of de aannemer. In navolging van het Duitse aannemingsrecht, en in afwijking van het Nederlandse (en Duitse) kooprecht,6 zou ik ervoor willen pleiten dit keuzerecht bij de aannemer en niet bij de opdrachtgever te leggen.7 Een verschil tussen aanneming en koop is dat de aannemer vaak dichter bij het productieproces zit dan de verkoper. De aannemer produceert het werk in de regel immers zelf — voor zover hij anderen inschakelt, staan die onder zijn controle — en is derhalve beter dan de verkoper in staat te bepalen hoe het gebrek tegen de laagste kosten kan worden opgeheven.8 De Duitse wetgever noemt dit verschil dan ook ter rechtvaardiging dat de koper wel, maar de opdrachtgever geen keuze toekomt tussen herstel en vervanging:9

Dat de aannemer en niet de opdrachtgever de keuze heeft voor de wijze van nakoming brengt mee dat de vordering tot nakoming van de opdrachtgever niet gericht hoeft te zijn op een bepaalde vorm van nakoming, al zal hij in de praktijk doorgaans herstel vorderen. Aangezien de aannemer en niet de opdrachtgever de keuze voor de nakomingsvorm toekomt, is de 20%-richtlijn bij aanneming van werk niet van toepassing. De aannemer zal zich, anders dan de verkoper, niet tegen een specifieke nakomingsvorm hoeven te verweren. De relatieve redelijkheid van de nakomingskosten speelt bij aanneming van werk derhalve geen rol.

In de Duitse literatuur is de opvatting verdedigd dat een aannemer zich minder snel dan een verkoper van zijn herstelverplichting zou moeten kunnen bevrijden, dus niet reeds bij 130%.10 De gedachte is dat herstel voor een aannemer minder bezwarend is dan voor een verkoper, omdat herstel dichter bij de primaire prestatieverplichting van de aannemer staat dan van de verkoper. Desalniettemin ben ik van mening dat ook bij aanneming van werk de bevrijdingsgrens op 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang dient te worden gesteld.11 Het feit dat de inspanningen van de aannemer al bij aanvang zijn gericht op de creatie van een (nieuw) werk, maken de herstelkosten, die hij in het kader van de reparatie moet dragen, niet minder ingrijpend dan voor een verkoper. Evenmin kan worden gesteld dat vervanging voor een verkoper minder veeleisend zou zijn om de enkele reden dat de gedraging die hij in het kader van vervanging moet uitvoeren, aansluit bij zijn oorspronkelijke prestatieplicht tot levering van een contractsconforme zaak.