10.4.3 Ongewenste concentratie van stemmenmacht

Dan de tweede situatie van oorlogstijd, te weten een ongewenste concentratie van stemmenmacht. Het gaat hier om een activistische aandeelhouder die tegen de wens in van het bestuur van de vennootschap veranderingen wenst aan te brengen in het beleid en de strategie van de vennootschap.1 Zodra de intenties bekend zijn, zal het bestuur van de vennootschap de stemmenmacht van de activistische aandeelhouder willen neutraliseren door middel van de uitgifte van beschermingsprefs. Veelal zal de activistische aandeelhouder het bestuur en de raad van commissarissen benaderen om veranderingen te bewerkstelligen, de zogenaamde one on one gesprekken. Niet alleen is er de laatste jaren een tendens waarneembaar waarbij er steeds vaker voorafgaand aan de algemene vergadering overleg plaatsvindt tussen aandeelhouders en de ondernemingsleiding,2 ook ligt het in de rede dat activistische aandeelhouders een constructieve dialoog met de ondernemingsleiding aangaan.3 De op 1 juli 2013 in werking getreden wet inzake de Monitoring Commissie4 moet dan ook in dat licht gezien worden. Een constructieve dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders kan een bijdrage leveren aan een duurzame relatie waardoor de vennootschap minder kwetsbaar wordt.5 Ook kan genoemd worden de preambule van de NCGC 2016, waaruit blijkt dat aandeelhouders zich ten opzichte van de vennootschap dienen te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder valt de bereidheid om een dialoog met de vennootschap aan te gaan. Deze ontwikkelingen leiden ertoe dat het bestuur steeds vaker sneller op de hoogte zal zijn van de intenties van de aandeelhouders en minder snel voor verrassingen zal komen te staan. Onverwachte wendingen of intenties van aandeelhouders die eerst vlak voor de registratiedatum duidelijk worden, lijken mij daarmee eerder uitzondering dan regel.6

Blijkt uit het overleg tussen de activistische aandeelhouder en het bestuur van de vennootschap, dat het bestuur het voorstel van de activistische aandeelhouder in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming acht en steunt, dan is er niets aan de hand en zal uitoefening van de optie door de stichting niet aan de orde zijn. Het bestuur zal het voorstel uitwerken en kan, al dan niet op verzoek van de activistische aandeelhouder, een onderwerp agenderen voor de algemene vergadering. Indien het bestuur niets ziet in het voorstel van de activistische aandeelhouder en deze zijn voorstel wenst door te drukken, dan zal de aandeelhouder gebruik kunnen maken van het agenderingsrecht van art. 2:114a BW, uiteraard voorover hij aan één van de twee getalscriteria van dat artikel voldoet. Is uit het overleg met het bestuur gebleken dat de bedoelingen van de activistische aandeelhouder agressief zijn, in die zin dat aangestuurd wordt op een wijziging van de strategie van de vennootschap, dan behoort het bestuur in de gelegenheid gesteld te worden een redelijke termijn in te roepen om hierop te reageren (de responstijd).7 Het bestuur behoort die tijd te gebruiken voor nader beraad en constructief overleg, in ieder geval met de desbetreffende aandeelhouder, verkent de alternatieven en zal daarbij in overleg treden met het bestuur van de stichting continuïteit. Daarmee is er een conflict ontstaan met de activistische aandeelhouder. De intenties van de activistische aandeelhouder zijn ruimschoots vóór de registratiedatum bekend en de stichting continuïteit kan de optie uitoefenen. Oefent zij die uit, dan wordt zij als houder van de beschermingsprefs in het register van aandeelhouders van de vennootschap ingeschreven en zal zij op de registratiedatum houder zijn van de beschermingsprefs. Dientengevolge kan de stichting tijdens de algemene vergadering het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefenen. Dat de bedoelingen van de activistische aandeelhouder meteen na uitoefening van het agenderingsrecht (of zelfs daarvoor) duidelijk worden, blijkt ook uit de praktijk. In die gevallen waarin gebruik is gemaakt van het agenderingsrecht, ging het om bedoelingen die als agressief bestempeld konden worden, zoals voorstellen tot heenzending van de raad van commissarissen en benoeming van nieuwe commissarissen, ontslag van de bestuursvoorzitter, benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter, splitsing van de vennootschap, strategiewijzigingen, voorstellen tot statutenwijziging om de benoeming van commissarissen te vereenvoudigen, et cetera.8

Doemt de activistische aandeelhouder kort vóór de registratiedatum op zonder daarbij gebruik te maken van het agenderingsrecht, dan zou hij in de algemene vergadering hooguit zijn afkeer kunnen uitspreken of kunnen proberen om een reeds geagendeerd voorstel te blokkeren. Gebruikmaken van het agenderingsrecht kan hij in ieder geval niet meer. Uitoefening van de optie en de mogelijkheid om op de beschermingsprefs in de algemene vergadering te stemmen, zouden dan niet noodzakelijk zijn geweest. Voor de volgende vergadering kunnen de beschermingsprefs dan worden uitgegeven en worden geregistreerd op de nieuwe registratiedatum.

Het kan anders zijn indien kort voorafgaand aan of tijdens de algemene vergadering plotsklaps blijkt dat een (groot)aandeelhouder tegen een bepaald voorstel stemt, waarvan aanname juist in het belang van de vennootschap is. Gedacht kan worden aan een voorstel tot acquisitie van een bepaalde onderneming of een desinvestering. Gaat het om een prangende situatie en is besluitvorming door de algemene vergadering van groot belang voor de vennootschap, dan is aannemelijk dat de vennootschapsleiding zich goed voorbereidt en bij de grootaandeelhouders peilt of het voorstel hun steun en instemming heeft. De vennootschapsleiding zal dan niet voor verrassingen komen te staan. Bestaan er tussen het moment van de registratiedatum en de dag van de algemene vergadering twijfels over de intenties van de grootaandeelhouders, dan is voorstelbaar dat de stichting continuïteit de optie uitoefent.

Uit het voorgaande concludeer ik dat de intenties van de activistische aandeelhouder in de regel geruime tijd vóór de registratiedatum bekend zullen zijn bij de ondernemingsleiding. De stichting continuïteit heeft dan ruimschoots de gelegenheid om de optie vóór de registratiedatum uit te oefenen. Aan het probleem dat beschermingsprefs niet buiten de registratiedatum gehouden kunnen worden, wordt dan snel niet toegekomen.