4.3.4.2 Samenstelling van de Aufsichtsrat

De samenstelling van de Aufsichtsrat volgt uit het AktG, voor zover het MitbestG daarvan niet afwijkt.1 De grootte van de Aufsichtsrat is afhankelijk van het aantal Duitse werknemers in dienst van de vennootschap (§ 7 MitbestG). Het MitbestG onderscheidt drie situaties. Een Aufsichtsrat bestaat uit: (i) twaalf leden in vennootschappen met in de regel niet meer dan 10.000 werknemers, (ii) zestien leden in vennootschappen met in de regel tussen de 10.000 en 20.000 werknemers en (iii) twintig leden in vennootschappen met meer dan 20.000 werknemers. De statuten kunnen één van de andere situaties van toepassing verklaren, voor zover de wettelijk voorgeschreven omvang van de Aufsichtsrat niet kleiner wordt (§ 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG). De statuten kunnen dus bepalen dat de Aufsichtsrat in een onderneming tot 10.000 werknemers uit zestien of twintig leden en in een onderneming tussen de 10.000 en 20.000 werknemers uit twintig leden bestaat.

De Aufsichtsrat bestaat uit afgevaardigden van aandeelhouders- en werknemerszijde (§ 96 AktG). De leden worden gelijkelijk verdeeld over de aandeelhouders en de werknemers (pariteit). Het aantal werknemersleden kan vanwege het dwingende karakter van het MitbestG niet naar beneden worden bijgesteld. Bijstelling naar boven wordt evenmin toelaatbaar geacht.2 De leden kiezen uit hun midden een voorzitter. Indien in de eerste stemronde niemand een tweederde meerderheid behaalt, kiezen in de tweede stemronde de aandeelhouders de voorzitter en de werknemers zijn vervanger met meerderheid van stemmen. Deze bepaling legt de uiteindelijke macht binnen de Aufsichtsrat bij de aandeelhouders, nu de voorzitter bij een patstelling tijdens de besluitvorming een tweede beslissende stem heeft (§ 29 MitbestG). Dit geldt niet voor zijn vervanger.

Net als in het DrittelbG dienen alle leden van de Aufsichtsrat handelingsbekwame natuurlijke personen van ten minste achttien jaar te zijn. Voor de leden van werknemerszijde gelden aanvullende voorwaarden. Het MitbestG gaat uit van een Gruppenprinzip, op grond waarvan de werknemersvertegenwoordigers moeten voortkomen uit de verschillende groepen binnen de onderneming (§ 7 Abs. 2 MitbestG). Zo moeten bij zes en acht werknemersvertegenwoordigers twee leden en bij tien zelfs drie leden verplicht zijn voorgedragen door een vakbond die in de (concern)onderneming is vertegenwoordigd.3 De overige zetels worden verdeeld over de werknemers en de leitende Angestellte. Dit gebeurt aan de hand van hun percentage ten opzichte van het gehele personeelsbestand. Deze regel heeft tot gevolg dat de groep leitende Angestellte niet snel een lid in de Aufsichtsrat krijgt toebedeeld vanwege haar vaak beperkte omvang binnen de vennootschap.4 Ter bescherming wijst het MitbestG ten minste één werknemersvertegenwoordiger aan de leitende Angestellte toe (§ 15 Abs. 1 Mitbest). Deze zetel komt in mindering op de aan de reguliere werknemers toekomende zetels. De bepalingen zijn van dwingend recht. De verkiezing van een in strijd met deze regels gekozen werknemersvertegenwoordiger is nietig.5

Op het moment dat een vennootschap aan de voorwaarden van het MitbestG voldoet, is doorgaans reeds een Aufsichtsrat ingesteld die volgens de normen van het MitbestG opnieuw moet worden samengesteld. Denk aan de situatie dat een al bestaande vennootschap boven de 2.000 werknemers uitkomt, waardoor niet langer het DrittelbG maar het MitbestG op de vennootschap van toepassing is. Het speelt ook bij de AG en KGaA na ommekomst van een jaar na oprichting. Bij de oprichting van een AG en KGaA worden de leden van de Aufsichtsrat door de aandeelhouders benoemd. Na afloop van een jaar moet de Aufsichtsrat conform het MitbestG zijn samengesteld. De samenstelling van de Aufsichtsrat wordt aan het MitbestG aangepast op basis van de procedure zoals neergelegd in § 97 AktG.6 Het leidinggevende orgaan van de vennootschap maakt – met verwijzing naar de wettelijke voorschriften – bekend dat de Aufsichtsrat niet correct is samengesteld en volgens de juiste voorschriften zal worden samengesteld. Gedurende de aanpassingsprocedure blijft de Aufsichtsrat actief.7 Zo wordt voorkomen dat de besluiten van een onjuist samengestelde Aufsichtsrat geen rechtskracht hebben en het orgaan tot de nieuwe samenstelling geen werkzaamheden kan uitoefenen. Bestuursleden, aandeelhouders, de (centrale) ondernemingsraad, de vakbonden die een voordrachtsrecht hebben en 10% van de werknemers kunnen tegen het standpunt van het leidinggevende orgaan bedenkingen indienen bij het bevoegde Landsgericht (§ 98 Abs. 1 AktG).