7.4.2.10 Achterstellen tot aandeelhoudersniveau

494. Sommige achterstellingsovereenkomsten bepalen dat de juniorvordering is achtergesteld tot het niveau van de aanspraken van aandeelhouders op het liquidatiesaldo. Dit komt in het bijzonder voor bij banken die daarmee proberen te voldoen aan de vereisten om het door de junior verschafte vermogen te kunnen opvoeren als tier 1-kapitaal, aanvullend tier 1-kapitaal of tier 2-kapitaal.1 Soortgelijke bepalingen komen ook voor bij dividend dat niet daadwerkelijk aan de aandeelhouders is uitbetaald maar is omgezet in een lening of een participatie in het eigen vermogen.2 Dergelijke bepalingen zijn alleen zinvol als de schuldenaar een kapitaalvennootschap is. Dat neem ik in deze paragraaf aan.

Achterstellingen tot aandeelhoudersniveau verhouden zich moeizaam tot het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen.3 De daaruit voortvloeiende aanspraken zijn bovendien moeilijk in te passen in het faillissement, of de vereffeningsprocedure die daarop volgt als de executie-opbrengst voldoende is om alle schuldeisers met een verhaalsrecht in het faillissement te voldoen.4

Dit wordt veroorzaakt door het procedurele onderscheid tussen het faillissement en de daaropvolgende vereffening.5 Tijdens het faillissement wordt het vermogen van de vennootschap geëxecuteerd en wordt de opbrengst daarvan verdeeld onder de schuldeisers voor zover noodzakelijk om de in het faillissement opgekomen schuldeisers te voldoen. De vennootschap wordt van rechtswege ontbonden als het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, of de verificatievergadering wordt afgesloten zonder dat er een akkoord is aangenomen.6 Als er na het faillissement nog vermogen rest wordt dit vereffend in een vereffeningsprocedure volgens de bepalingen van Boek 2 BW. In de vereffening kunnen alle schuldeisers opkomen die tijdens het faillissement geen verhaal hebben kunnen nemen, bijvoorbeeld omdat hun vorderingen niet verifieerbaar waren.7 Als de vereffenaar constateert dat de schulden de resterende baten in de vereffening vermoedelijk zullen overtreffen dan moet hij het faillissement aanvragen, tenzij alle bekende schuldeisers instemmen met het achterwege laten daarvan.8 Zijn er wel voldoende baten dan voldoet de vereffenaar alle schuldeisers en keert hij het overschot uit aan de aandeelhouders of degene die daar volgens de statuten toe is aangewezen.9 De statuten dienen de wijze van verdeling te bepalen.10 Daarbij kan worden aangesloten bij de nominale waarde van de aandelen.11

Om de aanspraak van een schuldeiser op gelijke wijze te behandelen als de aanspraak van de aandeelhouders op het liquidatiesaldo zijn dus twee dingen nodig. Ten eerste moet de schuldeiser niet een deel van de executie-opbrengst uit het faillissement kunnen ontvangen, ten tweede moet hij in een daaropvolgende vereffening op dezelfde voet meedelen in het liquidatie-overschot als de aandeelhouders.

495. Naar Duits recht ligt dit eenvoudiger. Er bestaat onder Duits recht geen twijfel over de vraag of het mogelijk is vorderingen zodanig achter te stellen dat zij bij de verdeling van het overschot op gelijke voet worden voldaan als de aandeelhouders.12 De oorzaak daarvan is dat er naar Duits recht na het Insolvenzverfahren geen aparte vereffening van de rechtspersoon plaatsvindt. Het Insolvenzverfahren omvat de volledige vereffening van de rechtspersoon.13 Er is dus geen overschot van het Insolvenzverfahren dat in een aparte procedure wordt verdeeld, of een overschot van de vereffening dat aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. In het Duitse systeem keert de Insolvenzverwalter als onderdeel van het Insolvenzverfahren het batig saldo uit aan de aandeelhouders of leden van de schuldenaar.14 De verdeling vindt daarbij plaats conform de regels die van toepassing zijn op een vereffening buiten een Insolvenzverfahren.15

Het is daarom naar Duits recht conceptueel eenvoudiger dan naar Nederlands recht om vorderingen die zijn achtergesteld tot het niveau van de inbreng van aandeelhouders in te passen in de afwikkeling. De aanspraak op uitkering van het liquidatiesaldo is net als de aanspraken van de schuldeisers een aanspraak die binnen het Insolvenzverfahren wordt afgehandeld.16

Het verdient overweging om ook naar Nederlands recht de vereffening van de rechtspersoon en het faillissement samen te voegen. Als onderdeel daarvan kunnen bepalingen worden opgesteld voor de wijze van omgaan met vorderingen waarvoor nu in faillissement niet kan worden opgekomen, waaronder vorderingen die zijn uitgesloten van verificatie en aanspraken op het liquidatie-overschot.17 De vorderingen die nu wettelijk van verificatie zijn uitgesloten kunnen in een dergelijke samengevoegde procedure worden behandeld met een wettelijke achterstelling.18 Verder zou de verificatie van de achtergestelde vorderingen achterwege kunnen blijven tenzij daarop een uitkering te verwachten is, naar analogie met het Duitse systeem en de Nederlandse vereenvoudigde afwikkeling.19 Dat is echter niet mogelijk zonder wetswijziging.

496. Om te bewerkstelligen dat een vordering naar huidig Nederlands recht op dezelfde manier wordt behandeld als de aanspraak van de aandeelhouders op het liquidatiesaldo moet worden uitgesloten dat de schuldeiser zijn vordering kan verhalen tijdens het faillissement. Dat kan worden bereikt door de verifieerbaarheid van de vordering uit te sluiten, bijvoorbeeld in een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Die overeenkomst houdt geen rangverlaging in, maar een beperking van het verhaalsrecht in de zin van artikel 3:276 BW. Met deze overeenkomst sluiten de schuldeiser en de schuldenaar een specifieke vorm van verhaal uit.

Dit is nog niet voldoende om te bewerkstelligen dat de betreffende schuldeiser op dezelfde manier in de opbrengsten deelt als de aandeelhouders. Tijdens de vereffening worden immers de resterende vorderingen op de schuldenaar volledig voldaan voordat het liquidatiesaldo wordt verdeeld onder de aandeelhouders. Binnen dat systeem kan op twee manieren worden bewerkstelligd dat de betreffende schuldeiser bij de verdeling van het liquidatiesaldo meedeelt als ware hij een aandeelhouder.

Ten eerste kan de schuldeiser het recht op betaling tijdens de vereffening prijsgeven en in plaats daarvan krachtens de statuten worden aangewezen als een ontvanger van het batig saldo van de vereffening.20 Dan is de schuldeiser echter geen schuldeiser meer in de zin van Boek 6 BW, maar een deelnemer in het eigen vermogen van de vennootschap.21

Ten tweede kan worden bewerkstelligd dat een achtergestelde schuldeiser dezelfde uitkering ontvangt als de aandeelhouders door de hoogte van de achtergestelde vordering contractueel te laten variëren. Door de juiste aanpassing kan worden bereikt dat schuldeiser een uitkering ontvangt die zich net zo verhoudt tot de nominale hoogte van zijn aanspraak als de uitkering aan de aandeelhouders zich verhoudt de nominale waarde van hun aandelen. Daarvoor moet de hoogte van de aanspraak van de schuldeiser tijdens vereffening contractueel afhankelijk worden gemaakt van hetgeen er tijdens de vereffening aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Deze systematiek van aanpassing van de hoogte van aanspraken om de juiste verdeling te bereiken wordt ook gevolgd bij de verminderingsregeling van legaten.22 Dit sluit bovendien aan bij de positie van de aandeelhouders. Als gerechtigden tot het overschot hebben zij een flexibele aanspraak die precies zo hoog is dat de totale aanspraken gelijk zijn aan de te verdelen opbrengst. In een dergelijke regeling is ook een flexibele variant te herkennen van de oneigenlijke achterstelling die wordt bereikt door aan de achtergestelde vordering een opschortende voorwaarde te verbinden van volledige betaling van de seniorvordering.

De aanpassing van de rechten van de schuldeiser kan als volgt plaatsvinden. Stel dat de te verdelen som S bedraagt. Die som moet enkel nog verdeeld worden tussen de aandeelhouders en de schuldeisers die op dezelfde manier moeten worden behandeld als de aandeelhouders. De schuldeiser heeft een vordering ter hoogte van V, maar die wordt aangepast naar V’. De uitkering aan de aandeelhouders wordt berekend op basis van hun nominale aanspraken N. Dat is bijvoorbeeld de nominale waarde van de aandelen. Door nu te kiezen

kan eerst de schuldeiser volledig worden voldaan op zijn aangepaste aanspraak V’ en vervolgens het restant worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, terwijl de aandeelhouders en de schuldeiser in verhouding tot hun nominale aanspraak hetzelfde uitkeringspercentage ontvangen.23

497. Naar geldend Nederlands recht kan dus wel worden bereikt dat de aanspraken van een schuldeiser op gelijke manier worden behandeld als de aanspraken van een aandeelhouder op het liquidatiesaldo, maar daarvoor moeten die aanspraken grondig worden gewijzigd. De schuldeiser moet op zijn minst de mogelijkheid worden ontnomen zijn vordering te verhalen tijdens een faillissement en daarnaast moet die worden aangepast om de beoogde uitkomst van de vereffening te bereiken. Of een concrete achterstelling daadwerkelijk al deze wijzigingen van de aanspraken van de schuldeiser inhoudt is een kwestie van uitleg van die overeenkomst. Het is ook mogelijk dat een achterstellingsovereenkomst die ‘de juniorvordering achterstelt tot het niveau van de aandeelhouders’ moet worden uitgelegd als een eigenlijke achterstelling bij alle andere schuldeisers, maar dat die verhaal van de vordering tijdens een faillissement niet uitsluit. In dat geval moet de vordering worden erkend als een eigenlijk achtergestelde vordering in het faillissement en ook zo worden behandeld bij de verdeling van de executie-opbrengst. Als er na voldoening van alle andere vorderingen nog een executie-opbrengst resteert, dan kan de volledig achtergestelde schuldeiser daarin meedelen via de uitdelingslijst.