10.4.5 Verweermiddel: gedeeltelijke of tijdelijke onmogelijkheid

De vraag of de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren met de stelling dat nakoming gedeeltelijk of tijdelijk onmogelijk is, is in hoofdstuk 7 beantwoord. In par. 7.2. is besproken dat als nakoming gedeeltelijk onmogelijk is, de schuldeiser nakoming kan vorderen van het nog mogelijke gedeelte en de overeenkomst in beginsel kan ontbinden of omzetten in vervangende schadevergoeding waarvoor het gedeelte dat nakoming onmogelijk is geworden. De gevolgen van de gedeeltelijke onmogelijkheid kunnen voor de schuldeiser echter zo ingrijpend zijn, dat de gedeeltelijke onmogelijkheid als volledige onmogelijkheid moet worden behandeld. In dat geval verliest de schuldeiser zijn recht op nakoming en verliest de schuldenaar zijn recht om na te komen. De schuldenaar die uitvoering wenst te geven aan het gedeelte waarvan nakoming nog mogelijk is, heeft er echter belang bij dat zijn recht om na te komen niet teniet wordt gedaan door al te snelle gelijkschakeling van de gedeeltelijke met de volledige onmogelijkheid. Om te voorkomen dat de ingrijpende rechtsgevolgen van volledige onmogelijkheid te snel worden gekoppeld aan de gedeeltelijke onmogelijkheid dient bij de vaststelling van de gevolgen van de gedeeltelijke onmogelijkheid niet het subjectieve schuldeisersbelang, maar een objectievere maatstaf richtinggevend te zijn. Bij de bepaling of de gedeeltelijke onmogelijkheid als volledige onmogelijkheid moet worden behandeld, dient de rechter een geobjectiveerde maatstaf te hanteren. Alleen als de prestatie in technische en juridische zin ondeelbaar is, kan de gedeeltelijke onmogelijkheid mijns inziens de rechtsgevolgen van de volledige onmogelijkheid rechtvaardigen.

In par. 7.3 ben ik ingegaan op de vraag of de schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren met de stelling dat nakoming tijdelijk onmogelijk is. Voorts heb ik in wat algemenere zin stilgestaan bij de betekenis van de begrippen tijdelijke en blijvende onmogelijkheid in het remediearsenaal, in het bijzonder bij het leerstuk van het schuldenaarsverzuim. De tijdelijke onmogelijkheid vertoont enerzijds overeenkomsten met de vertraging in de nakoming, maar is anderzijds verwant aan de blijvende onmogelijkheid. Artikel 6:265 lid 2, dat in geval van tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste bij ontbinding buiten toepassing verklaart, leidt mijns inziens tot een niet te verdedigen inconsistentie met de verzuimregeling bij schadevergoeding. Zowel voor omzetting als voor ontbinding dient mijns inziens bij tijdelijke onmogelijkheid te worden vastgehouden aan het verzuimvereiste. Slechts indien op voorhand duidelijk is dat een aanmaning zinloos is, kan een ingebrekestelling achterwege blijven en treedt het verzuim van rechtswege in. De wettelijke uitzondering op het verzuimvereiste bij ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid (art. 6:265 lid 2) wordt veroorzaakt door de onnodige vermenging van de toerekenbaarheidsvraag met het verzuimvereiste. De afgeslankte ingebrekestelling (art. 6:82 lid 2) heeft bij omzetting en ontbinding geen toegevoegde waarde. Deze ingebrekestelling zonder aanmaning is wel zinvol bij een vordering tot vergoeding van vertragingsschade, omdat het voorkomt dat een schuldenaar door een schadevergoedingsvordering wordt overvallen. Op grond van art. 6:85 heeft een schuldeiser slechts recht op vergoeding van de vertragingsschade, indien de schuldenaar in verzuim is. Dit betekent dat bij blijvende onmogelijkheid de schuldeiser geen recht heeft op vergoeding van vertragingsschade, omdat het schuldenaarsverzuim bij blijvende onmogelijkheid is uitgesloten. De schuldeiser zou mijns inziens echter ook bij blijvende onmogelijkheid recht moeten hebben op vergoeding van vertragingsschade, ook al kan in dat geval van schuldenaarsverzuim geen sprake zijn.

Anders dan in de Parlementaire Geschiedenis is opgemerkt, valt niet in te zien waarom blijvende onmogelijkheid moet leiden tot een recht op vervangende schadevergoeding dat van rechtswege ontstaat. Als nakoming blijvend onmogelijk is geworden, vervalt weliswaar de rechtsvordering tot nakoming, maar dient de schuldeiser mijns inziens aan de schuldenaar kenbaar te maken of hij vervangende schadevergoeding verlangt dan wel de overeenkomst wil ontbinden. Blijvende onmogelijkheid leidt tot het definitieve verval van de rechtsvordering tot nakoming en tot uitsluiting van het verzuimvereiste. Tijdelijke onmogelijkheid heeft deze drastische rechtsgevolgen niet. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de feitelijke gevolgen van tijdelijke onmogelijkheid echter zo ingrijpend zijn, dat daaraan de rechtsgevolgen van de blijvende onmogelijkheid moeten worden verbonden. De Nederlandse rechter gaat terecht behoedzaam om met deze gelijkschakeling. Niet-nakoming van een duurverbintenis leidt mijns inziens tot gedeeltelijk blijvende onmogelijkheid. Voor de periode waarin nakoming is uitgebleven, kan de schuldeiser gedeeltelijk omzetten of ontbinden zonder zich om het verzuim van de schuldenaar te bekommeren. Voor ontbinding of omzetting in vervangende schadevergoeding voor de toekomst dient het verzuimvereiste mijns inziens in principe wel te gelden, tenzij wordt vastgesteld dat de gedeeltelijke blijvende onmogelijkheid met volledig blijvende onmogelijkheid moet worden gelijkgesteld.