2.3.1 Het begrip

Bij de duiding van het begrip ‘postcontractuele fase’ kan een duiding van de concepten ‘ex-werknemer’ en ‘ex-werkgever’ niet ontbreken. Ik versta daaronder de partijen bij een geëindigde arbeidsovereenkomst. Een eenduidig wettelijk begrip ontbreekt, wat op zich niet vreemd is gelet op het beperkte aantal wettelijke bepalingen. Zo spreken artikel 7:681 lid 1 onder c en d BW, artikel 7:682 lid 4 en 5 BW en artikel 7:682a onder c BW (over de wederindiensttredingsvoorwaarde) over ‘voormalige werknemers’, evenals artikel 5:3 lid 2 Wft (over het aanbieden van effecten). Artikel 273 Wetboek van Strafrecht (over geheimhouding) spreekt dan weer over hij die ‘werkzaam (…) is geweest’, artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (over giften) over ‘na zijn dienstbetrekking’ en artikel 7:653 BW (over het concurrentiebeding) over ‘de werknemer (…) na het einde van de overeenkomst’. Artikel 7:700 BW bevat gelijke bewoordingen voor het verbod op een concurrentiebeding in de zee-arbeidsovereenkomst. Artikel 18b Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag heeft het dan weer over een persoon die ‘arbeid (…) heeft verricht’.

Werkgevers en rechters spreken in de praktijk over ‘postactieven’, ‘oud-werknemers’ of ‘gewezen werknemers’. Dit laatste begrip keert ook meermaals terug in de Wet LB 1964 en in artikel 27 WIA. Opvallend is de gehanteerde definitie in artikel 1 onder h Wet Huis voor klokkenluiders (over klokkenluiders), waarin als werknemer kwalificeert degene die ‘arbeid verricht of heeft verricht’; de ex-werknemer is voor deze wet dus ook werknemer.1 Interessant is ook dat het HvJ EU uitgaat van een dermate brede uitleg van het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 45 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dat ex-werknemers onder dit begrip kunnen vallen. Vaste Europese rechtspraak is dat een werknemer bij het einde van de arbeidsverhouding zijn status als werknemer verliest, maar dat die hoedanigheid na het eindigen van de arbeidsovereenkomst nog bepaalde effecten kan hebben. Daardoor dient iemand die werkzoekende is ook als werknemer in de zin van het verdrag te worden aangemerkt.2 Dat is een sympathieke, beschermende gedachte, die wellicht meer recht doet aan de postcontractuele rechtsverhouding dan de waterscheiding die sommige auteurs bepleiten op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt.

Een ex-werknemer zal in de regel altijd ex-werknemer blijven ten opzichte van zijn ex-werkgever, maar het is niet ondenkbaar dat hij zijn hoedanigheid van werknemer op enig moment herwint. De reden daarvoor kan een praktische zijn, zoals hernieuwde indiensttreding op verzoek van de ex-werknemer (het gras bij de buren was toch niet groener) of ex-werkgever (seizoensarbeid). Maar er kan ook een juridische strijd aan ten grondslag liggen, zoals een vernietiging van de opzegging (artikel 7:681 BW) of een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking (artikel 7:682 BW en artikel 7:683 BW). Vernietiging heeft altijd terugwerkende kracht (zij het dat in hoger beroep alleen herstel mogelijk is), herstel kan met terugwerkende kracht maar dat is niet noodzakelijk.3 De ex-werknemer kan dus achteraf bezien werknemer zijn gebleven.

De Pw kent wél een eigen begrippenkader voor de ex-werknemer en ex-werkgever. Gezien de aard van de pensioenovereenkomst is dat niet zo vreemd. De ex-werknemer valt hier volgens artikel 1 Pw uiteen in enerzijds de ‘gewezen deelnemer’, beter bekend als de slaper, en anderzijds de ‘gepensioneerde’ en de ‘pensioengerechtigde’. Ook het begrip ‘gewezen werknemer’ komt terug, al is dat niet gedefinieerd. Kort gezegd, is de gewezen deelnemer de ex-werknemer van wie het pensioen nog niet is ingegaan, is voor de gepensioneerde het ouderdomspensioen ingegaan, en is de pensioengerechtigde een overkoepelende term voor diegene die ouderdomspensioen of een ander pensioen ontvangt. Een gewezen deelnemer, gepensioneerde of pensioengerechtigde hoeft echter niet altijd ex-werknemer te zijn; zijn deelname kan zijn geëindigd, maar zijn arbeidsovereenkomst nog niet.4 Bovendien ziet de definitie van pensioengerechtigde ook op partners en wezen. Daarnaast hoeft een ex-werknemer niet altijd gewezen deelnemer, gepensioneerde of pensioengerechtigde te zijn, aangezien het bijvoorbeeld mogelijk is dat de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen pensioenregeling kende.5 Omdat dit onderzoek ziet op de ex-werknemer (en ex-werkgever), zal ik daarom als het pensioen betreft steeds spreken over de ex-werknemer in zijn capaciteit van gewezen deelnemer, gepensioneerde of pensioengerechtigde, tenzij anders aangegeven. Opvallend is overigens dat de Pw geen definitie kent voor de ex-werkgever, maar wel voor de werkgever: degene die een werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst arbeid laat verrichten (artikel 1 Pw). Wellicht moet de verklaring daarvoor worden gezocht in het feit dat de wetgever dacht dat de werkgever geen rechten en verplichtingen meer zou hebben na het einde van de arbeidsovereenkomst. Aangezien de pensioenovereenkomst niet eindigt met de arbeidsovereenkomst, is dat niet juist. Werkgever in de zin van de Pw is dus kennelijk voor zover noodzakelijk ook ex-werkgever. Met de aanstaande uitbreiding van het begrip ‘pensioenovereenkomst’ met de Wtp wordt het in ieder geval niet gecorrigeerd.6