3.4.2 Het achteraf ontbreken van een vordering

De vordering van de schuldenaar in verband waarmee hij opschortingsbevoegd was, kan, achteraf, met terugwerkende kracht, ontbreken, waardoor de vraag rijst of de schuldenaar zich, gedurende de periode dat hij een vordering had, gerechtvaardigd heeft beroepen op het algemene opschortingsrecht.1 Ter illustratie behandel ik het geval waarin de vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij afhankelijk is van een eventuele verbintenis van de schuldenaar jegens een derde en het geval waarin de aan de vordering onderliggende rechtsverhouding geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd.

Het bestaan van de vordering in verband waarmee de schuldenaar zich beroept op een opschortingsrecht kan afhankelijk zijn van een vordering die een derde op de schuldenaar pretendeert te hebben. Achteraf kan blijken dat deze vordering van de derde niet bestaat. Daaruit volgt dan dat ook de vordering van de schuldenaar op zijn schuldeiser niet bestaat. In dat geval ontbreekt het de schuldenaar achteraf bezien aan de vereiste vordering.

Een dergelijk geval deed zich voor in het arrest CIA/Heredium.2 Heredium verkocht de aandelen die zij hield in Heredium Magnum aan CIA. Partijen spraken af dat CIA een deel van de koopsom zou betalen na de overdracht van de aandelen. Tot het vermogen van Heredium Magnum behoorde een gebouw. Partijen waren in de veronderstelling dat uit hoofde van de koopovereenkomst geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, omdat het gebouw niet door Heredium aan CIA zou worden overgedragen en dus niet van eigenaar veranderde. Desalniettemin hebben partijen afgesproken dat als wel overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, Heredium deze zou voldoen. De Belastingdienst legde aan CIA een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op. In verband met onder andere de vordering van CIA op Heredium als gevolg van de naheffingsaanslag, schortte CIA de betaling van een deel van de resterende koopsommen op.3 De naheffingsaanslag is onherroepelijk vernietigd en op nihil gesteld. Heredium vorderde in conventie betaling van de resterende koopsom en een contractueel verbeurde boete wegens de tekortkoming van CIA in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat zij – naar achteraf is gebleken – ten onrechte de betaling van de resterende koopsom heeft opgeschort, nu het haar door de vernietiging van de naheffingsaanslag met terugwerkende kracht aan een vordering op Heredium heeft ontbroken. Om deze reden vorderde Heredium ook vertragingsschade in de vorm van rente over de beide gevorderde bedragen. Het hof oordeelde echter dat CIA niet in verzuim was geraakt en daarom niet de contractuele boete noch de vertragingsschade was verschuldigd, omdat zij op goede gronden haar betalingsverplichtingen had opgeschort.4 De Hoge Raad liet dit oordeel in stand:

Terecht heeft Hijma bij dit arrest opgemerkt ‘dat zeker niet iedere partij die wegens de verstoring door een derde opschort, zal worden gesauveerd’. Naar zijn inschatting zou de opschorting door CIA ‘veel sneller’ tot een tekortkoming hebben geleid als het contractuele beding dat een eventuele naheffing door Heredium moest worden betaald er niet zou zijn geweest.6 Dat vind ik een betrekkelijk open deur, want zonder dat beding is het zeer de vraag of CIA vanwege die naheffingsaanslag wel een vordering op Heredium zou hebben gehad, in verband waarmee zij dan de van haar verlangde betaling van de resterende koopsom zou kunnen opschorten. Dat in dit geval twijfel over de opschortingsbevoegdheid van CIA bestond, was niet zo zeer vanwege de vraag of Heredium jegens CIA aansprakelijk was voor het bedrag van de naheffingsaanslag, maar omdat de naheffingsaanslag was vernietigd en op nihil gesteld, waardoor CIA geen naheffing verschuldigd was en dus geacht moet worden geen vordering op Heredium te hebben gehad.

Een op CIA/Heredium gelijkend geval kan zich voordoen in het volgende voorbeeld van mijzelf, waarin partijen bij een hoofd- en vrijwaringszaak over en weer rechtsvorderingen hebben ingesteld.

Wanneer de rechtbank de vorderingen van A jegens B in de hoofdzaak en van B jegens C in de vrijwaringszaak toewijst, hebben A en B een vordering op respectievelijk B en C, in verband waarmee zij bevoegd kunnen zijn de gevorderde betaling van de aanneemsom op te schorten in de procedures in reconventie. Gesteld dat het hof vervolgens in het hoger beroep van de hoofdzaak tot een ander oordeel komt, heeft A geen vordering op B, zodat A niet opschortingsbevoegd is in de procedure in reconventie.8 Het opschortingsverweer van B tegen de eis in reconventie in de vrijwaringszaak deelt dat lot, omdat de uitkomst van deze zaak afhankelijk is van de uitkomst in de hoofdzaak.9

Voorgaande gevallen hebben betrekking op een situatie waarin de vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij afhankelijk is van een eventuele verbintenis van de schuldenaar jegens een derde (CIA jegens de Belastingdienst; B jegens A). Het is echter niet ondenkbaar dat het een schuldenaar ook in een geval waarbij alleen hij en zijn wederpartij zijn betrokken, achteraf bezien, met terugwerkende kracht, kan ontbreken aan een vordering op zijn wederpartij. Dat kan zich voordoen in het geval waarin de rechtsverhouding waarop dat vorderingsrecht berust geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, zoals aan de orde in het volgende voorbeeld van mijzelf.

Door de vernietiging wegens dwaling ontbreekt het B achteraf bezien, met terugwerkende kracht, aan de vordering op A in verband waarmee hij de door A verlangde nakoming van de schenking opschortte. Of het opschortingsverweer van B voor zijn risico komt, zodat hij schadeplichtig is jegens A, is mede afhankelijk van de vraag voor wiens risico de vernietigingsgrond te rekenen is.10

In een geval waarin sprake is van één verbintenis en één vordering tussen dezelfde partijen en die vordering niet afhankelijk is van een eventuele verbintenis jegens een derde, lijkt het mij niet goed voorstelbaar dat de gehele of gedeeltelijke vernietiging of ontbinding van de rechtshandeling of rechtshandelingen waarop deze verbintenissen over en weer berusten, leidt tot het achteraf mogelijk ontbreken van een opschortingsbevoegdheid wegens gebrek aan een vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij. Wanneer de verbintenissen nog niet zijn nagekomen, behoeven deze na vernietiging of ontbinding niet meer te worden nagekomen, zodat het niet nodig is een opschortingsverweer te voeren. Dat geldt ook als één van de partijen zijn verbintenis is nagekomen. Voor deze partij resteert een ongedaanmakingsvordering op de andere partij. Voor zover beide partijen hun verplichtingen zijn nagekomen, resteren ongedaanmakingsverbintenissen over en weer, die voortvloeien uit de vernietigde of ontbonden rechtshandeling of rechtshandelingen en die in beginsel een beroep op een opschortingsrecht rechtvaardigen.11