2.3.4.1 Ruimte voor private personen

Grondregel van de rechtsstaat is dat de overheid niets mag, tenzij de wet het toestaat, en de burgers alles mogen, tenzij de wet het verbiedt. Dit betekent dat personen en organisaties vrij zijn om te regelen, tenzij de bevoegdheid van de overheid (op wettelijke grondslag), hieraan in de weg staat. Zo stellen personen de nodige regels op als hoofd van een huishouding, als werkgever en als bestuur van een sportbond. In de eerste rol (hoofd van de huishouding) gaat het meestal om ongeschreven regels, in de laatste (bestuur van een sportbond) vaak ook om geschreven regels zoals spelregels. Er is altijd veel zelfregulering geweest, maar die term werd pas gebruikt toen het onderdeel werd van wetgevingsbeleid.

In de beginperiode van het wetgevingsbeleid (jaren tachtig van de vorige eeuw) ging het in belangrijke mate om het streven naar minder wettelijke regels, beducht als men was voor de negatieve effecten ervan voor de sturingskracht van de overheid. Al gauw moest dit streven plaatsmaken voor een ander beleid waarbinnen een andere verantwoordelijkheidsverdeling tussen overheid en maatschappelijke actoren centraal stond. In deze beleidswijziging is de invloed van de latere minister Hirsch Ballin terug te zien.1 De aandacht voor deze mogelijkheid steeg toen rondom 1990 het wetgevingsbeleid meer werd gericht op de (her)verdeling tussen overheid en samenleving, waarbij aan de maatschappelijke actoren een substantiële deelname in de regelgeving werd toegedacht.2 In het latere wetgevingsbeleid is deze benadering voortgezet, steeds met weer nieuwe accenten.3

Zelfregulering vindt haar oorsprong lang niet altijd in een open norm van de wetgever. In veel gevallen is sprake van zogenoemde zuivere zelfregulering, waarbij private personen het initiatief nemen tot regulering zonder dat de wetgever daarbij enig initiatief heeft ontplooid. Dat is anders wanneer de overheid aangeeft dat zij met wetgeving komt, wanneer het desbetreffende maatschappelijke veld niet zelf zorgt voor regulering. De open wettelijke norm als basis voor zelfregulering komt echter pas in beeld bij wat wordt aangeduid met de term ‘wettelijk geconditioneerde zelfregulering’.4 Eijlander en Voermans hebben diverse voordelen genoemd van zelfregulering en dus ook van de open wettelijke normen die daarvoor de ruimte bieden. De belangrijkste zijn wel dat deze regulering beter aansluit op het handelingsperspectief van betrokkenen en dat daarvan een grotere bereidheid tot naleving mag worden verwacht.5 Waar, bijvoorbeeld, artikel 7:453 BW voorschrijft dat medische hulpverleners bij de uitoefening van hun werk de eisen van een goed hulpverlener in acht moeten nemen, zal het de herkenbaarheid, acceptatie en navolging van die eisen ten goede komen wanneer zij zijn opgesteld door (vertegenwoordigers van) de professionals zelf.

Er zijn overigens niet slechts voordelen verbonden aan het bieden van reguleringsruimte aan personen en organisaties door de wetgever. Dat het aan een bepaalde branche wordt overgelaten betekent nog niet dat alle belanghebbenden binnen die branche over dezelfde representatiekans beschikken. Een klassiek voorbeeld doet zich voor wanneer de wetgever bedrijven de ruimte laat om bepaalde milieuvoorwaarden op te stellen, waarbij grote bedrijven meer invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van die voorwaarden en daarmee een concurrentievoordeel kunnen verwerven.6 Stamhuis constateerde bijvoorbeeld in haar promotieonderzoek een onevenwichtige representatie bij de opstelling van de code-Tabaksblat.7

Aan de wettelijk geconditioneerde zelfregulering, waarbij open normen worden gehanteerd, kleven meer bezwaren. Zo kan onduidelijk zijn wat de grondslag is voor de desbetreffende normering en, in het verlengde daarvan, wat de basis is voor handhaving van de regelgeving.8 Op het terrein van open normen hebben de doelbepalingen steeds meer aandacht gekregen, zowel in het wetgevingsbeleid als in de rechtsleer. De wetgever volstaat hier met de formulering van een abstracte doelstelling en laat de verdere concretisering over aan het desbetreffende veld. Enequist onderzocht het optreden van uiteenlopende actoren bij de concretisering van het doel van verantwoorde zorg te leveren door de zorgaanbieders. Een representatieprobleem deed zich hier niet voor, omdat beslissingen over wat goede en verantwoorde zorg is, goeddeels worden genomen door personeel en cliënt bij de bespreking van het zorgplan. Enequist vraagt aandacht voor de taakverdeling tussen de normadressaten en de inspectie (voor de gezondheidszorg). De normadressaten moet voldoende vrijheid worden gelaten bij het concretiseren van de abstracte norm, terwijl de inspectie erop moet toezien dat de concretisering nog wel binnen de doelstelling van de wetgever blijft.9 Het risico dat de inspectie teveel ruimte neemt bij de concretisering van de doelwet is niet denkbeeldig. Timmer ontdekte dat zowel de Inspectie voor Verkeer en Waterstaat als die van Onderwijs, de open doelnorm zo gedetailleerd invullen dat voor de normadressaten geen ruimte meer overblijft, in strijd met de wil van de wetgever.10

Het is dus niet steeds zo dat open normen als doelbepalingen personen en organisaties de ruimte bieden tot zelfregulering. Instanties als de inspectie vullen die ruimte soms gedeeltelijk of zelfs volledig in. Bovendien is de aanleiding voor de wetgever om ruimte te laten lang niet altijd het geven van meer autonomie aan personen en organisaties, maar onvoldoende kennis bij de wetgever om nader te regelen, als gevolg van de complexiteit van de materie of de onvoorspelbaarheid van de effecten van de nadere regelgeving. Voor zover wel ruimte blijft voor private personen en instanties tot verdere normering, gaat het bij doelbepalingen lang niet altijd om verkregen vrijheden, maar om opgelegde plichten om het overheidsbeleid nader in te vullen.11