4.4.4 Aflossingsverbod

Bij een recht van pandgebruik met rentefunctie was het gebruikelijk1 om een beding op te nemen dat de schuldenaar verbood om het onderpand binnen een bepaalde termijn te lossen. Dit beding staat in de literatuur wel bekend als pactum de non luendo, een aflossingsverbod.2 Partijen vestigden een recht van rentepandgebruik ten behoeve van een vordering. Zij spraken af dat de schuldenaar de gesecureerde vordering niet mocht aflossen binnen een bepaalde termijn. Betaalde hij toch, dan bleef het recht van pandgebruik bestaan voor het restant van de termijn. Dit betekende dat de rentepandgebruiker voor de duur van het verbod op aflossing3 verzekerd was van rente-inkomsten uit het onderpand, zelfs als de schuldenaar voor het verstrijken van de termijn in staat was de gesecureerde vordering te betalen. Het aflossingsverbod gaf zo een voordeel aan de rentepandgebruiker. Ter illustratie van dit voordeel geef ik een rekenvoorbeeld.

Een voorbeeld van een aflossingsverbod kwam terug in een arrest van het Hof van Friesland:

In onze hedendaagse opvatting heeft de vraag of een schuldenaar bevoegd is om in weerwil van een verbod zijn schuld te voldoen niets te maken met zakelijke zekerheidsrechten. Tussen (de bevoegdheid tot) betaling van een schuld en zakelijke zekerheidsrechten bestaat wel het verband dat zekerheidsrechten afhankelijk zijn van de vordering waarvoor zij zijn gevestigd. Verschillende oudvaderlandse auteurs besteedden aandacht aan dit verband. Zij stelden zich niet de algemene vraag of een schuldenaar bevoegd was tot betaling als een beding betaling binnen een bepaalde termijn verbood. Zij stelden zich de bijzondere vraag of een pandgever bevoegd was een recht van rentepandgebruik teniet te laten gaan door betaling als een beding hem verbood het onderpand binnen een bepaalde termijn te lossen. Was zo’n aflossingsverbod geldig, of mocht de pandgever het onderpand op ieder gewenst moment lossen?5

Volgens Voet was een aflossingsverbod geldig.6 Hiertoe maakte hij een analogie met het fideïcommis, de huurovereenkomst en de afkoop van rente. Als in een fideïcommis7 was bepaald dat de erfgenaam na tien jaar een geldsom diende uit te keren aan de begunstigde, werd de erfgenaam niet bevrijd als hij voor het verstrijken van de tien jaar het bedrag uitkeerde.8 De huurder die voor bepaalde tijd een huurovereenkomst was aangegaan diende tot het einde van de huurovereenkomst huur te betalen. Hij kon niet onder deze verplichting uitkomen door de woning te ontruimen voor het verstrijken van de huurovereenkomst. Voorts was het volgens Voet gebruikelijk bij een rentekoop te bedingen dat wie een rente wilde afkopen slechts tot deze afkoop bevoegd was als hij de betaling zes maanden van voren had aangezegd.9

Naast deze analogieën meende Voet dat in Holland de regel gold dat als partijen voor een termijn van een jaar een rentedragende lening hadden afgesloten, deze lening niet eerder kon worden afbetaald dan na het verstrijken dat jaar. Op dit punt vond Voet steun bij Groenewegen van der Made.10

Volgens anderen was het aflossingsverbod echter woekerachtig. De schuldenaar diende te allen tijde bevoegd te zijn de gesecureerde vordering te betalen en daarmee het onderpand te lossen. Iedere andersluidende afspraak was nietig.11 Van de Sande rapporteerde een zaak voor het Hof van Friesland, waarin een pandgebruik op een stuk grond was gevestigd. Afgesproken was dat de schuldenaar het onderpand de eerste negen jaar niet mocht lossen. Aldus was de pandhouder voor tenminste negen jaar verzekerd van rente-inkomsten uit het onderpand, zelfs als de schuldenaar de gesecureerde vordering binnen negen jaar zou betalen. Dit gold als woeker. Deze woekerachtigheid bracht mee dat een aflossingsverbod nietig was.12

Uit het voorgaande volgt dat een aflossingsverbod in Friesland verboden was. Of dit ook in Holland het geval was, is onzeker. In navolging van het Hof van Friesland meen ik dat goed verdedigbaar was dat een aflossingsverbod inderdaad woekerachtig was. Zoals ik in het rekenvoorbeeld uiteen heb gezet, kon de rentepandgebruiker door een aflossingsverbod een veel hogere rentevergoeding verkrijgen dan wanneer de schuldenaar bevoegd was het onderpand te allen tijde te lossen. Deze argumentatie lijkt mij steekhoudend voor niet alleen de Friese provincie, maar voor de hele Republiek. Van Leeuwen verwees bovendien naar het Hof van Friesland toen hij stelde dat – in Holland – een aflossingsverbod niet was toegestaan.13 Daar staat tegenover dat Voet en Groenewegen van der Made meenden dat volgens het in Holland geldende recht een aflossingsverbod wèl was toegestaan. Wie van beide kampen het bij het rechte eind had, is moeilijk vast te stellen. In het recht van Zuid-Afrika is de combinatie van een aflossingsverbod met een recht van pandgebruik met rentefunctie evenwel nog steeds verboden.14 Dit is een aanwijzing dat dit ook in het Rooms-Hollandse recht de heersende leer was.