5.2.7.3 Exoneratie van OK-functionarissen

Onder een exoneratie (of ‘vrijtekening’) wordt doorgaans verstaan de overeenkomst tussen de rechtspersoon en een bestuurder of commissaris, waarbij laatstgenoemde de op hem rustende aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon beoogt uit te sluiten of te beperken. De literatuur is verdeeld over het antwoord op de vraag of een exoneratie ook werkt ten aanzien van de dwingendrechtelijke regeling van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW).1

Een exoneratie valt niet onder het bereik van art. 2:383-383e BW, en daarmee niet onder de bezoldigingsregels. De algemene vergadering komt hierom geen bevoegdheid toe ten aanzien van de exoneratie van bestuurders en commissarissen.2 Met Orsel meen ik dat de bevoegdheid tot exoneratie van bestuurders en commissarissen niettemin bij de algemene vergadering ligt, vanwege de grote gelijkenis die een exoneratie vertoont met een decharge, waartoe de algemene vergadering ook exclusief bevoegd is.3 In voorkomende gevallen kan deze bevoegdheid mijns inziens worden uitgeoefend door een OK-beheerder.4 De Ondernemingskamer lijkt in DEM en ZED+ echter aan te nemen dat deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend door het bestuur en de raad van commissarissen namens de rechtspersoon.5

Het komt in enquêteprocedures ook wel voor dat aandeelhouders van de geënquêteerde rechtspersoon OK-functionarissen exonereren. Zo zegden aandeelhouders in Nordeon en Vermeulen de OK-functionarissen toe op geen enkele wijze aansprakelijk te zullen stellen.6 De verstrekte exoneraties lijken daarbij niet bedoeld te zijn verstrekt namens de rechtspersoon. De precieze reikwijdte van de hier verstrekte exoneraties volgt niet uit de beschikkingen; mogelijk kunnen hierom vragen rijzen naar de grenzen van de rechtsgeldigheid van de door aandeelhouders verstrekte exoneraties.7

Niet mogelijk acht ik dat de Ondernemingskamer – al dan niet op verzoek van een OK-functionaris – de rechtspersoon of bij de enquêteprocedure betrokken aandeelhouders verplicht een OK-functionaris te exonereren. Geerts, Soerjatin en Eikelboom achten dit wel mogelijk op de voet van art. 2:357 lid 2 BW.8 De Ondernemingskamer is hier niet eerder toe overgegaan en een dergelijke voorziening gaat mijns inziens zeker zo ver als de verplichte intrekking van een uitgebrachte aansprakelijkstelling, welke mogelijkheid de Ondernemingskamer afwijst (par. 5.2.7.2). Partijen wordt dan de mogelijkheid van gerechtvaardigd schadeverhaal onthouden.

Een verstrekte exoneratie voorkomt bovendien niet dat een OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld, ook waar die aansprakelijkstelling valt binnen de reikwijdte van de exoneratie. Voor zover een exoneratie geldig wordt bevonden en, bij de bestrijding vna een beroep hierop, de toets aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid doorstaat, kan de rechter de vordering van de partij die de exoneratie heeft verstrekt echter afwijzen. Aansprakelijkstellingen door partijen die geen (geldige) exoneratie hebben verstrekt, blijven in beginsel ook mogelijk, behoudens eventuele derdenwerking van een exoneratiebeding. Een exoneratie biedt OK-functionarissen hierom slechts beperkt bescherming.

Volgens Van Schilfgaarde kan juist een OK-functionaris die een functie aanvaardt op een tijdstip dat de rechtspersoon er niet goed voorstaat, behoefte hebben aan een exoneratie.9 Ik plaats daarbij de kanttekening dat, ook waar een exoneratie geldig is, de curator bij faillissement van de rechtspersoon de exoneratie in beginsel niet tegen zich hoeft te laten gelden.10 Voor (dreigende) faillissementssituaties biedt een exoneratie dan geen uitkomst. Slechts in zeer uitzonderlijke situaties11 dient een derde een exoneratie overeengekomen tussen anderen tegen zich te laten gelden.12 Voor het aannemen van een dergelijke verplichting voor de curator zie ik in het algemeen weinig ruimte.13

Art. 7:661 lid 1 BW biedt werknemers (‘ondergeschikten’) een wettelijke exoneratie voor interne en externe aansprakelijkheid, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.14 Een bestuurder kon naar oud recht in beginsel worden aangemerkt als ondergeschikte in de zin van art. 1403 lid 3 BW (oud), zo oordeelde de Hoge Raad in Shell/Van Dooren.15 De vraag kan worden gesteld of die kwalificatie ook opgaat voor de toepassing van art. 6:170 lid 3 BW,16 volgens welke bepaling een bestuurder die naast de rechtspersoon aansprakelijk is, in beginsel niet draagplichtig is in de onderlinge verhouding met zijn werkgever. In geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer vindt uitsluiting van de draagplicht van de werknemer op grond van art. 6:170 lid 3 BW sowieso geen toepassing.17

Met Assink en Olden meen ik dat het voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 7:661 BW en art. 6:170 BW in de kern dient te gaan om niet-bestuurlijke gedragingen – gedragingen verricht primair in hoedanigheid van werknemer of ondergeschikte, niet van bestuurder.18 Voor bestuursdaden bieden deze bepalingen dan sowieso geen wettelijke grondslag voor exoneratie. Voor bestuursdaden verricht door OK-bestuurders is dat mijns inziens niet anders. Hierbij komt dat de slotzinnen van art. 7:661 lid 1 BW en art. 6:170 lid 3 BW ruimte bieden voor uitzonderingen. In de parlementaire geschiedenis is als voorbeeld voor toepassing daarvan de ‘directeur in dienst van de NV’ genoemd.19 Voor zover art. 7:661 BW en art. 6:170 BW al van toepassing zijn op een (OK-)bestuurder, dwingt een en ander mijns inziens tot niet-toepasselijkheid van die bepalingen. Nu commissarissen geen werknemers of ondergeschikten zijn,20 geldt voor hen slechts de beperkte regeling van regres en verweer van art. 7:406 BW.21 Voor OK-commissarissen is dat naar mijn mening niet anders.