9.2.2.1 Primaire, secundaire en tertiaire gevolgen

De proportionaliteitstoets houdt in dat een afweging wordt gemaakt tussen enerzijds de noodzaak om (op juist) de desbetreffende rechtsverhoudingen een inbreuk te maken en anderzijds de persoonlijke, ideële en maatschappelijke belangen die schuilgaan in deze rechtsverhoudingen.1 Een dergelijke belangenafweging is niet te maken zonder stil te staan bij de gevolgen van deze voorzieningen.2 Het gaat hier niet alleen om de primaire gevolgen, maar ook om de secundaire en tertiaire gevolgen.3

Deze gevolgen verschillen van geval tot geval. Neem bijvoorbeeld het geval dat aandelen tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen. Dat heeft dan tot (primair) gevolg dat de aandelen worden overgedragen aan een tijdelijke beheerder die gebonden is aan een beheersopdracht terzake van het beheer van deze aandelen. Het secundaire gevolg is dat de beheerder de aan de aandelen verbonden rechten kan uitoefenen. Daarvan zal de oorspronkelijke aandeelhouder niet altijd (veel) hinder ondervinden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de oorspronkelijke aandeelhouder steeds bij de besluitvorming binnen de rechtspersoon wordt betrokken en de tijdelijke beheerder steeds stemt conform de wensen van de oorspronkelijke aandeelhouder (tertiair gevolg). Denkbaar is echter ook dat de tijdelijke beheerder tegen de wens van de oorspronkelijke aandeelhouder zal stemmen voor een emissie van aandelen en het daarbij passeren van het voorkeursrecht en de tijdelijke beheerder en daarmee de oorspronkelijke aandeelhouder daardoor sterk in belang achteruitgaan (tertiair gevolg).

Soms zal ten tijde van het treffen van de eindvoorzieningen reeds duidelijk zijn welke tertiaire gevolgen kunnen optreden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat het verzoek tot het treffen van eindvoorziening is toegelicht met de wens om bepaalde tertiaire gevolgen te bewerkstellingen en de ondernemingskamer aanleiding ziet om aan die wens gevolg te geven. Een voorbeeld daarvan is de Butôt-beschikking4 waarin de ondernemingskamer een met het wijzigen van overeenkomsten samenhangend besluit vernietigt, de bestuurder ontslaat, tijdelijk een bestuurder aanstelt en daarbij overweegt dat deze bestuurder het tot zijn taak mag rekenen om, kort gezegd, de wijzigingen van de desbetreffende overeenkomst zoveel mogelijk ongedaan te maken. Een ander voorbeeld, is de noodzaakfinancieringsjurisprudentie, al gaat het daarbij tot nu toe steeds om onmiddellijke voorzieningen. Uit deze jurisprudentie5 valt af te leiden dat in ieder geval dergelijke, voorzienbare, tertiaire gevolgen moeten worden meegewogen in het kader van de proportionaliteitstoets.

In de praktijk is het echter niet altijd voorzienbaar welke tertiaire gevolgen het treffen van eindvoorzieningen zal hebben. Uit de jurisprudentie over eindvoorzieningen valt niet af te leiden dat in dergelijke gevallen rekening moet worden gehouden met het allerergste. Indien bijvoorbeeld een tijdelijke bestuurder wordt aangesteld om de impasse in het bestuur van een vennootschap te doorbreken, hoeft de proportionaliteit daarvan niet beoordeeld te worden aan de hand van het verst strekkende besluit dat deze tijdelijke bestuurder kan nemen.

Niettemin is het proportioneel om eindvoorzieningen zo in te kleden dat de ruimte voor verstrekkende tertiaire gevolgen beperkt blijft. Bij een impasse in het bestuur volstaat het om een tijdelijke bestuurder te benoemen. Als het om andere redenen ook nodig is om op het niveau van de aandeelhouders eindvoorzieningen te treffen, heeft het de voorkeur indien de tijdelijke bestuurder en tijdelijke beheerder niet dezelfde persoon zijn. Daardoor blijven het uit de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en aandeelhoudersvergadering voortvloeiende systeem van checks and balances6 intact.

De tertiaire gevolgen van eindvoorzieningen kunnen ook na het treffen daarvan aan de orde gesteld worden, namelijk door middel van een verzoek tot wijziging van de getroffen eindvoorzieningen.7 In het kader kan worden aangevoerd dat de (dreigende) tertiaire gevolgen van de eindvoorzieningen een reden zijn om deze te wijzigen. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek zal (opnieuw) naar de proportionaliteit van de eindvoorzieningen worden gekeken.8

Toch pakt deze toets niet (helemaal) hetzelfde uit als het geval was geweest indien de primaire, secundaire en tertiaire gevolgen voorafgaand aan het treffen van eindvoorzieningen bekend waren geweest, althans in het geval tijdelijke functionarissen zijn aangesteld. Het verschil zit hem in het feit dat de ondernemingskamer inmiddels heeft geoordeeld dat het nodig en proportioneel is om de besluitvorming binnen het desbetreffende orgaan (deels) in de handen van een tijdelijke functionaris te leggen. Op dat eindoordeel kan de ondernemingskamer lastig terugkomen. Tevens is het aan de tijdelijke functionaris, en niet aan de ondernemingskamer, om te beoordelen welke maatregelen binnen de rechtspersoon dienen te worden getroffen, zolang deze tijdelijke functionaris zijn taak naar behoren vervult.9 Het ligt daarom niet voor de hand om de tijdelijke functionaris te belemmeren bij het bewerkstellingen van tertiaire gevolgen. Dit alles speelt niet, indien reeds voordat er eindvoorzieningen zijn getroffen voorzienbare primaire, secundaire en tertiaire gevolgen daarvan samen kunnen worden bezien. In de praktijk leidt dat tot andere resultaten, ongeacht of zou kunnen worden betoogd dat dat in theorie niet zou moeten uitmaken.