7.3.4 Regels in het bestemmingsplan: een goede ruimtelijke ordening en toelatingsplanologie

In de vorige paragraaf is uiteengezet dat het verplicht is om bij de vaststelling van een bestemmingsplan rekening te houden met de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten in een Natura 2000-gebied. Als gevolg van deze verplichting speelt het bestemmingsplan een belangrijke rol bij de bescherming van Natura 2000-gebieden.1 Dit gebeurt niet alleen door het meewegen van de natuurbelangen bij de vaststelling van een bestemmingsplan, maar ook door het leggen van de bestemming natuur met de bijbehorende regels.

In de praktijk wordt in voorkomende gevallen aan Natura 2000-gebieden de bestemming ‘natuur’ toegekend.2 Ingevolge het Bro bestaat de verplichting om een bestemming te voorzien van een beschrijving van een doel of doeleinden.3 De mate waarin een bestemming ‘natuur’ wordt gerealiseerd is (mede) afhankelijk van de doeleindenomschrijving en de daaraan verbonden planregels. Het is daarom belangrijk om de fysieke kenmerken van het betrokken gebied, de doeleinden en de planregels zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven.4 Het ligt voor de hand om daarbij gebruik te maken van de gebiedsomschrijving en de instandhoudingsdoelstellingen van de habitats, en soorten in het aanwijzingsbesluit van het betrokken Natura 2000-gebied. In het bestemmingsplan kan als doel worden geformuleerd ‘bescherming’ of ‘instandhouding’ van de habitats en soorten in het Natura 2000-gebied.5 Bij het leggen van de bestemming ‘natuur’ en de bijbehorende regels moet gebruik worden gemaakt van de situeringskenmerken van het Natura 2000-gebied en de aangrenzende bestemmingen. Ingevolge artikel 2, eerste lid sub c Wabo is het verboden om zonder een omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.6 Dit algemene gebruiksverbod kan voor zover noodzakelijk worden aangevuld met specifieke gebruiksverboden.7

Een bestemmingsplan bevat voor zover noodzakelijk ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening planregels.8 Dit roept de vraag op in hoeverre het mogelijk is om voor de bescherming van een Natura 2000-gebied planregels vast te stellen.9 Dit is alleen mogelijk voor zover de regels ruimtelijk relevant zijn. In de meeste gevallen levert dit geen problemen op. Desondanks kunnen er situaties optreden waarin het niet mogelijk is om alle benodigde regels in een bestemmingsplan te verankeren.10 Het volgende voorbeeld maakt dit duidelijk:

Het bovenstaande voorbeeld illustreert dat het niet altijd mogelijk is om alle benodigde beschermingsmaatregelen te borgen in een bestemmingsplan.12 Dit hoeft geen probleem op te leveren aangezien op een project met negatieve of mogelijke significante effecten de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid Nbw 1998 van toepassing is.

De mogelijkheden om in een bestemmingsplan regels voor de bescherming van een Natura 2000-gebied op te nemen zijn ook om andere redenen aan beperkingen onderworpen. In dat verband moet worden gewezen op het principe van de toelatingsplanologie. Het bestemmingsplan kan wel verboden maar geen geboden (positieve verplichtingen) bevatten. Dit kan nadelig zijn wanneer het in verband met de bescherming van een Natura 2000-gebied noodzakelijk is om bepaalde werkzaamheden uit voeren. Of een dergelijk probleem ontstaat, is afhankelijk van het habitattype, soort en/of van de instandhoudingsdoelstelling. Het principe van de toelatingsplanologie is over het algemeen in het voordeel van habitats en soorten met een conserverende instandhoudingsdoelstelling. Dit valt te verklaren uit het feit dat het voorkomen van habitattypen en (vogel)soorten vaak samenhangt met of het gevolg is van bestaand gebruik in een Natura 2000-gebied. De volgende voorbeelden laten dit zien:

In de bovenstaande voorbeelden is het mogelijk om de instandhoudingsdoelstellingen te realiseren met behulp van een conserverend bestemmingsplan. Wel moet in dat geval vaststaan dat in het betreffende gebied geen ruimtelijke ontwikkelingen worden voorzien. Het is niet toegestaan om in een bestemmingsplan positieve verplichtingen op te nemen. Dit kan problemen opleveren indien dergelijke maatregelen juist noodzakelijk zijn voor het realiseren van een instandhoudingsdoelstelling voor een habitattype of soort:

Het is niet toegestaan om positieve beheermaatregelen te verankeren in een bestemmingsplan. In de uitspraak ‘Bedrijventerrein Linderveld’ heeft de Afdeling (opnieuw) gewezen op mogelijkheid om in een bestemmingsplan voorwaardelijke verplichtingen op te nemen.19 Wel moeten dergelijke verplichtingen, net als andere regels in het bestemmingsplan, voldoen aan het vereiste van een goede ruimtelijke ordening. Voorwaardelijke verplichtingen kunnen ook worden gebruikt voor het verankeren van de aanleg en het onderhoud van kleine landschapselementen in een bestemmingsplan. Dat blijkt uit de Afdelingsuitspraak inzake ‘Bestemmingsplan Zone Industrieterreinen Haven Wanssum en Tienray’.

Uit de bovenstaande uitspraak volgt dat het mogelijk – en in bepaalde gevallen zelfs verplicht is − om door middel van een voorwaardelijke verplichting de aanleg en het onderhoud van kleine landschapselementen te borgen in een bestemmingsplan. Dit instrument kan eveneens worden gebruikt om habitats en soorten in een Natura 2000-gebied te beschermen. Hierbij kan worden gedacht aan landbouwgronden in of in de nabijheid van een Natura 2000-gebied met de bestemming ‘Agrarisch met natuurwaarden’. In planregels kan worden opgenomen dat het gebruik van grond ten behoeve van landbouwdoeleinden alleen is toegestaan voor zover aan de randen van percelen een houtwal wordt aangelegd en/of onderhouden. Op een vergelijkbare manier kan de aanleg en het onderhoud van ruige slootkanten, groepen bomen of amfibieënpoelen worden vastgelegd. Voorwaardelijke verplichtingen kunnen ook betrekking hebben op gebruik in enge zin, alsmede op bouwen in een plangebied.21 Volgens de Afdeling is het mogelijk om dergelijke verplichtingen in een bestemmingsplan op te nemen ten behoeve van de afscherming van assimilatieverlichting in (tuinbouw)kassen22 en het gebruik van meststoffen in een plangebied.23 Deze mogelijkheden kunnen worden ingezet voor nachtdieren of habitattypen die afhankelijk zijn van een schraal en voedselarm milieu.

Het komt regelmatig voor dat verplichtingen worden vastgelegd in de vorm van een privaatrechtelijke overeenkomst. In een dergelijke overeenkomst worden in aanvulling op de bestemmingsplanregels aanvullende afspraken vastgelegd over het gebruik van gronden en bouwwerken. De privaatrechtelijke overeenkomst fungeert als een flankerend instrument om de uitvoering van het bestemmingsplan te verzekeren. Van Buuren en Nijmeijer spreken in dat verband over een complementaire overeenkomst.24 De Afdeling heeft het gebruik van complementaire overeenkomsten toelaatbaar geacht.25 In de praktijk worden complementaire overeenkomsten (ook) gebruikt voor de bescherming van natuurwaarden. Hierbij kan worden gedacht aan het vastleggen van een verplichting tot het treffen van mitigerende of compenserende maatregelen om negatieve effecten van bepaalde activiteiten op natuurwaarden te verminderen, respectievelijk weg te nemen.26 Van Buuren en Nijmeijer hebben de toelaatbaarheid van de complementaire overeenkomst ter discussie gesteld. Volgens hen is het in voorkomende gevallen namelijk mogelijk om mitigerende en compenserende maatregelen te borgen door middel van voorwaardelijke verplichtingen in een bestemmingsplan.27 In dat verband wordt verwezen naar de ABRvS-uitspraak Linderveld.28 In tegenstelling tot de ABRvS zijn Van Buuren en Nijmeijer van mening dat het gebruik van de complementaire overeenkomst, voor zover het ruimtelijk relevante maatregelen betreft die in een bestemmingsplan kunnen worden opgenomen, ontoelaatbaar is.29 Ter onderbouwing wordt verwezen naar het Windmill-arrest.30 In genoemd arrest van de Hoge Raad komt de zogenaamde ‘twee-wegen-leer’ en de ‘onaanvaardbare doorkruisingsleer’ aan de orde:

In het Windmill-arrest stond de vraag centraal of de overheid ter behartiging van het publiek belang naast publiekrechtelijke bevoegdheden ook gebruik mag maken van haar, krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden. Hierbij is in de eerste plaats bepalend of de betrokken publiekrechtelijke regeling voorziet in het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden. Wanneer de betrokken regeling daar niet in voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag bepalend of het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheid die publiekrechtelijke regeling op een ‘onaanvaardbare wijze doorkruist’. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis), en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, dit tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.31 In de literatuur zijn kritische kanttekeningen geplaatst bij verschillende onderdelen van de doorkruisingsleer. Dat betreft onder meer de invulling van de rechtsbescherming op basis van het geschreven en het ongeschreven publiekrecht, en de vraag wanneer sprake is van een vergelijkbaar resultaat. Daarnaast wordt gesteld dat de Hoge Raad de principiële vraag, te weten of de overheid ter behartiging van publieke belangen überhaupt wel gebruik mag maken van het privaatrecht, met de doorkruisingsweg uit de weg gaat.32 Tot op heden is de Hoge Raad de Windmill-doctrine trouw gebleven.33 Desondanks bleek in een tweetal zaken (toch) ruimte te bestaan voor een afwijkende en casuïstische benadering. In dat verband moet worden gewezen op de HR-arresten Kunst- en Antiekstudio Lelystad34 en Chidda/ Amsterdam.35 In beide zaken waren met behulp van privaatrechtelijke (gronduitgifte) overeenkomsten regels gesteld met betrekking tot het gebruik van gronden. De Hoge Raad analyseerde met behulp van de doorkruisingsleer of het gebruik van gronduitgifte overeenkomsten met gebruiksvoorwaarden op basis van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening was toegestaan. In Kunst- en Antiekstudio Lelystad stelde de Hoge Raad dat deze wet impliciet noch expliciet een aanknopingspunt bevat voor de conclusie dat privaatrechtelijke gronduitgifteovereenkomsten met gebruiksvoorwaarden ontoelaatbaar zouden zijn. Daarnaast wees de Hoge Raad op het feit dat ‘een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn’. Een eventuele verandering op dit punt moest worden gerealiseerd door de wetgever en niet door de rechter.36 In het arrest Chidda/Amsterdam volstond de Hoge Raad met een verwijzing naar de motivering van het voorgaande arrest.37 De uitkomst en betekenis van Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda/Amsterdam zijn in de literatuur van uiteenlopende commentaren voorzien.38

Het voorgaande roept de vraag op of het op basis van doorkruisingsleer toelaatbaar is om kwalificerende habitats en soorten in Natura 2000-gebieden te beschermen met behulp van complementaire overeenkomsten. In de Wro is geen regel met betrekking tot het gebruik van het privaatrecht opgenomen. Vervolgens dient te worden onderzocht of het gebruik van een complementaire overeenkomst leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling (in casu de Wro). Volgens Van Buuren en Nijmeijer is dat het geval. In dat verband wijzen de auteurs vooral op het tweede en derde subonderdeel van de tweede vraag.39 Voor zover maatregelen in een complementaire overeenkomst ruimtelijk relevant zijn, bestaat de mogelijkheid om een vergelijkbaar resultaat te realiseren door die maatregelen in de vorm van een voorwaardelijke verplichting te gieten. Dit vormt een (sterke) aanwijzing dat de privaatrechtelijke weg niet is toegestaan. Daar komt bij dat aan de rechtsbescherming tegen complementaire overeenkomsten allerlei ‘haken en ogen’ zijn verbonden. Het belang van derden kan in het gedrang komen, de handhaving is lastiger dan bij een ‘overeenkomst’ krachtens het publiekrecht, en daarnaast is het de vraag of de overeenkomst ook door eventuele rechtsopvolgers wordt nageleefd.40 In de praktijk kan er onduidelijkheid ontstaan over de vraag welke rechter bevoegd is in geschillen met betrekking tot de uitvoering van een complementaire overeenkomst.41 Gelet op het Windmill-arrest is het ontoelaatbaar om ruimtelijk relevant gebruik van gronden en bouwwerken mede met behulp van een complementaire overeenkomst te reguleren. Dit heeft tot gevolg dat het (ook) niet toegestaan is om een complementaire overeenkomst in te zetten voor de bescherming van een Natura 2000-gebied. Voor de rechtspraktijk maakt dit niet uit aangezien het mogelijk is om een vergelijkbaar resultaat te realiseren met behulp van voorwaardelijke verplichtingen in een bestemmingsplan.

Bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van de complementaire overeenkomst kan de vraag rijzen in hoeverre de uitzondering op de doorkruisingsleer, zoals die is aangenomen in Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda/Amsterdam, van toepassing is. Naar mijn mening is dat niet het geval. In Kunst- en Antiekstudio Lelystad werd het gebruik van privaatrechtelijke overeenkomsten toelaatbaar geacht vanwege een ‘reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk’. Naar de mening van de Hoge Raad zou de rechtszekerheid zich verzetten tegen het ontoelaatbaar bestempelen van het gebruik van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het gebruik van complementaire overeenkomsten ten behoeve van de bescherming van Natura 2000-gebieden is echter van recente datum. Daar komt bij dat de arresten Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda/Amsterdam betrekking hadden op de uitgifte van gronden door gemeenten. In de praktijk worden complementaire overeenkomsten ten behoeve van de bescherming van Natura 2000-gebieden opgesteld ten behoeve van gronden die in het bezit zijn van particulieren.