37.1 Achtergrond en opzet

Het fair-playbeginsel is ontwikkeld in de jaren ’50 van de vorige eeuw. Nicolaï heeft de ontwikkeling ervan in kaart gebracht en vermeldt dat Boasson in 1911 een ongeschreven norm identificeerde, die hij de eis van plichtmatigheid noemde. Deze plichtmatigheid betekende dat het bestuur zich niet mocht laten leiden door ‘luimen, antipathie, wrok, zucht tot bevoorrechting en eigenbelang’.1 De eis van fair play die in 1952 door Wiarda werd geformuleerd, leek daar sterk op.2

Het arrest Hilversumse kleuterschool (ook wel bekend als Juffrouw Prak) wordt beschouwd als rechterlijk oordeel waarin de strekking van het beginsel voor het eerst verwoord werd.3 In deze zaak traineerde het college van B&W van Hilversum de beslissing op een verzoek om woonruimte in gebruik te nemen als bedrijfsruimte door geen advies uit te brengen aan de Kamer van Koophandel. Dit advies was een noodzakelijke stap op de weg naar een vrijstelling van woonruimtevordering. Vervolgens vorderde het college de ruimte snel als woonruimte. De Hoge Raad achtte het beletten dat degene om wiens rechten het gaat ten volle gebruik kon maken van de mogelijkheid om vrijstelling te krijgen onrechtmatig. De Hoge Raad noemde hierbij geen enkel beginsel van behoorlijk bestuur, maar de regel dat een burger een eerlijke kans moet krijgen om voor zijn belangen op te komen heeft sindsdien vaste voet aan de grond gekregen.4

Wiarda haalde dit arrest inderdaad aan toen hij in zijn VAR-preadvies onderzocht welke betekenis de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als rechterlijke toetsingsnorm hadden. 5Hij wees erop dat in dit arrest een beginsel naar voren kwam dat in de Engelse en Amerikaanse literatuur werd omschre- ven als fair play. ‘Het is het bestuursfatsoen, dat vooral bij de voorbereiding van de beschikking en bij de rechtsstrijd, welke daaruit kan ontstaan, een rol speelt’, aldus Wiarda.6 Hij sprak van de eisen van openheid, eerlijkheid en royaliteit.7 Bezien we de literatuur, dan heeft het beginsel steeds een procedurele invulling gehad, waarbij van het bestuursorgaan wordt verwacht dat het open kaart speelt en geen procedurele trucs uithaalt om de burger van zijn rechten af te houden.8 In de rechtspraak werd het echter niet vaak uitdrukkelijk toegepast.9 Na de invoering van de Awb werd het beginsel overschaduwd en min of meer vervangen door het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 en het verbod van vooringenomenheid van artikel 2:4 Awb.

Steeds vaker werd rechtstreeks getoetst aan de zorgvuldigheid en niet aan fair play in situaties waarin ‘bestuursfatsoen’ ontbrak. 10Een vergeten beginsel. Maar net als vergeten groenten is dit vergeten beginsel aan een revival bezig. Recent zagen we het bij voorbeeld terug in een uitspraak van de Afdeling over een dubbele boeteprocedure (waarover hierna meer).11 Naar aanleiding daarvan rees bij mij de vraag welke rol het fair-playbeginsel nog speelt in het bestuursrecht, en wat na 25 jaar Awb de meerwaarde zou kunnen zijn van toepassing van dit beginsel, met name naast het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb. Ter beantwoording van die vraag heb ik een beperkte survey uitgevoerd.12

Het beginsel wordt in de eerste plaats nog steeds toegepast in de betekenis dat overheidsinstanties de burgers de mogelijkheid moeten geven hun procedurele kansen te benutten (paragraaf 2). In het verlengde daarvan wordt het toegepast als burgers de dupe zijn geworden van de procedurele aanpak van een overheidsinstantie (paragraaf 3). Op de derde plaats zien we het beginsel terug in zaken waarin een overheidsinstantie een procedurele truc heeft toegepast om een burger van zijn materiële rechten af te houden (paragraaf 4). Een bijzondere toepassing kent het beginsel in het belastingrecht, waar uit het beginsel een informeel verschoningsrecht wordt afgeleid (paragraaf 5). Tot slot zien we trekken van het beginsel bij de verdeling van schaarse rechten, hoewel het daar niet als zodanig wordt gebruikt (paragraaf 6). Deze bijdrage eindigt met een korte conclusie over de rol en betekenis van het beginsel na 25 jaar Awb.