9.9.2.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Na de zuivere splitsing van de moedermaatschappij kan de verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel is overgegaan de 403-verklaring intrekken.1 Om vervolgens de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen moet onder meer zijn voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.

Doorgaans bestaat er na de zuivere splitsing van de moedermaatschappij een groepsband tussen de verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel is overgegaan en de 403-maatschappij. Ten eerste kan de 403-maatschappij dan gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor is voldaan. Daarnaast heeft de desbetreffende verkrijgende rechtspersoon in dat geval doorslaggevende invloed op de 403-maatschappij en daarmee indirect op de handelingen van laatstgenoemde die tot nieuwe aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring kunnen leiden.

Het is echter mogelijk dat de 403-aansprakelijkheid op de ene verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, maar dat er een groepsband is ontstaan tussen de 403-maatschappij en de andere verkrijgende rechtspersoon. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als in de splitsingsakte is opgenomen dat de aandelen van de moedermaatschappij in de 403-maatschappij op een bepaalde verkrijgende rechtspersoon overgaan, maar dat niet is opgenomen op wie de 403-aansprakelijkheid overgaat en deze daarom op basis van een restbepaling – op grond waarvan alle vermogensbestanddelen waarvan niet expliciet is vermeld op wie ze overgaan, aan een bepaalde verkrijgende rechtspersoon worden toegekend – is overgaan op de andere verkrijgende rechtspersoon. Dit is echter geen waarschijnlijk scenario.

Tot slot is het denkbaar dat de 403-maatschappij met geen van beide verkrijgende rechtspersonen een groepsband heeft. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de verkrijgende rechtspersonen niet tot dezelfde groep behoren en de 403-maatschappij na de zuivere splitsing van de moedermaatschappij een 50/50-joint venture is geworden van hen waarbij geen van de partijen de centrale leiding uitoefent.2

Als er na de zuivere splitsing van de moedermaatschappij geen groepsband bestaat tussen de verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid is overgegaan en de 403-maatschappij, is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW en kan de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor wordt voldaan. In het geval dat er wel een groepsband is tussen de verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid is overgegaan en de 403-maatschappij, wordt er in de literatuur een onderscheid gemaakt of de verkrijgende rechtspersoon al of niet tot de groep behoort van de verdwenen moedermaatschappij. Ik onderschrijf het standpunt van Verbrugh en Van der Kraan die opmerken dat als de verkrijgende rechtspersoon tot dezelfde groep behoort als de verdwenen moedermaatschappij, dat dan niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.3 De 403-maatschappij is in een dergelijk geval als het ware ‘verhangen’ binnen de groep. De overblijvende aansprakelijkheid kan dan dus niet worden beëindigd.

Verbrugh en Van der Kraan twijfelen of er is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW als de 403-maatschappij na de zuivere splitsing van de moedermaatschappij een groepsband heeft met een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep.4 Volgens hen is de groepsband tussen de 403-maatschappij en de moedermaatschappij formeel gezien verbroken. Maar aangezien er een (nieuwe) groepsband tot stand is gekomen met de verkrijgende rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid is overgegaan, menen zij dat er ook wat voor te zeggen is dat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 2:404 lid 3 sub a BW.

Ik ben het eens met de opmerking van Verbrugh dat de overblijvende aansprakelijkheid niet kan worden beëindigd als de groepsband tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij eenmaal een feit is.5 Daarvoor moet dan deze groepsband tussen hen worden verbroken. Verbrugh merkt op dat indien aangenomen zou worden dat op het moment van de zuivere splitsing van de moedermaatschappij de groepsband (kortstondig) is verbroken voordat de groepsband tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij tot stand komt, de overblijvende aansprakelijkheid dan alleen op dat moment zou kunnen worden beëindigd. Een dergelijk standpunt wordt ook verdedigd met betrekking tot een fusie waarbij de moedermaatschappij ophoudt te bestaan en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep.6 Toegepast op een zuivere splitsing van de moedermaatschappij betekent dit kort gezegd het volgende. Op het moment dat de moedermaatschappij door de zuivere splitsing ophoudt te bestaan, is de groepsband met de 403-maatschappij verbroken. Daarna komt er een nieuwe groepsband tot stand tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij. Als de moedermaatschappij voor de geplande splitsing al start met de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen7 en het moment van de zuivere splitsing samenvalt met het moment dat de verzets- termijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, zou verdedigd kunnen worden dat op dat moment is voldaan aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW.8 De overblijvende aansprakelijkheid zou dan zijn beëindigd, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet.

Evenals bij een fusie waarbij de moedermaatschappij ophoudt te bestaan en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep meen ik dat op het moment van de zuivere splitsing niet (kortstondig) is voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW. Naar mijn mening moet art. 2:404 lid 3 sub a BW zo worden uitgelegd dat de overblijvende aansprakelijkheid alleen kan worden beëindigd als de rechtspersoon op wie deze aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden.9 Een dergelijke situatie doet zich in onderhavige casus niet voor. Tot het moment van de zuivere splitsing is de moedermaatschappij aansprakelijk op grond van de ingetrokken 403-verklaring en heeft zij een groepsband met de 403-maatschappij. Na de zuivere splitsing rust de overblijvende aansprakelijkheid op de verkrijgende rechtspersoon. Vanaf dat moment bestaat er ook een groepsband tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij. De overblijvende aansprakelijkheid en de groepsband met de 403-maatschappij lopen dus parallel aan elkaar. Degene op wie de aansprakelijkheid rust, heeft ook een groepsband met de 403-maatschappij. Mijns inziens is het daarom niet mogelijk om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen op het moment van de zuivere splitsing van de moedermaatschappij.

Evenals bij een fusie waarbij de moedermaatschappij verdwijnt,10 is er mijns inziens wel een andere manier waarmee kan worden bereikt dat de 403-aansprakelijkheid niet overgaat op een van de verkrijgende rechtspersonen buiten de groep. Vlak voor de zuivere splitsing kan de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij apart overdragen aan een van de verkrijgende rechtspersonen. Hierdoor wordt de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij verbroken. Ik heb eerder betoogd dat de moedermaatschappij de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid al kan beginnen voordat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.11 Ik heb art. 2:404 lid 3 BW zo uitgelegd dat uiterlijk op het moment dat de tweemaands- termijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen aan alle voorwaarden voor deze beëindiging moet zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. Als de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij overdraagt op het moment dat de verzetstermijn verloopt, is op dat moment aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW voldaan en is de overblijvende aansprakelijkheid beëindigd. Vervolgens kan de moedermaatschappij zuiver splitsen waarbij (de rest van) haar vermogen onder algemene titel op de verkrijgende rechtspersonen overgaat. Het is aan te raden dat de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersonen vooraf afspraken maken over de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.12

Overigens wijs ik erop dat ik eerder tot de conclusie ben gekomen dat de voorwaarde van de verbreking van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij, het onnodig belastend maakt om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Naar mijn mening moet deze voorwaarde daarom worden geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW.13