4.4.2 Verlening putoptie

a. Vormvereisten

–

De verplichting voor de stichting om de beschermingsprefs ook te nemen zodra de vennootschap tot uitgifte daarvan overgaat, vormt de kern van de overeenkomst.

–

Het maximum aantal beschermingsprefs dat het bestuur kan uitgeven en dat de stichting dientengevolge moet nemen, zou in de overeenkomst kunnen worden opgenomen. Op die manier weet de stichting met welk aantal aandelen zij maximaal kan worden geconfronteerd en kan zij met de financiering daarvan rekening houden. Het exacte aantal beschermingsprefs dat wordt uitgegeven bepaalt het bestuur van de vennootschap bij zijn besluit. Overschrijdt de vennootschap het maximum aantal uit de overeenkomst, dan is de stichting niet gehouden om het aantal aandelen dat het maximum overtreft te nemen. Het ligt in de rede om afspraken hierover in de overeenkomst vast te leggen. Uiteraard mag het maximum uit te geven beschermingsprefs het maximum uit het aanwijzingsbesluit niet overschrijden.

–

In sommige situaties is het niet wenselijk dat de vennootschap – indien zij tot uitgifte besluit – de stichting verplicht om aan de uitgifte mee te werken. Gedacht kan worden aan de situatie waarin de stichting niet over voldoende financiële middelen beschikt om op de beschermingsprefs te storten, de situatie waarbij de vennootschap niet in staat is om het preferente dividend op de beschermingsprefs uit te keren, of het nemen van de beschermingsprefs leidt tot een situatie waarin de stichting gehouden is om een openbaar bod op alle uitstaande aandelen in de vennootschap uit te brengen.3 Aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken op grond waarvan de stichting niet gehouden is om de beschermingsprefs te nemen zijn daarom niet ondenkbaar. Dat geldt ook indien zo’n situatie zich in een latere fase – bijvoorbeeld enige tijd nadat de putoptie door de vennootschap is uitgeoefend en de beschermingsprefs zijn uitgegeven – voordoet. In die situaties kan het opportuun zijn om de beschermingsprefs door de vennootschap te laten inkopen of te laten intrekken. Afspraken hierover kunnen eveneens in de overeenkomst worden opgenomen.

–

Het is niet onredelijk dat de vennootschap alvorens zij tot uitgifte overgaat, overleg voert met de stichting. Zodoende kan de stichting de nodige maatregelen nemen en zo nodig de financierende bank voorbereiden op de uitgifte. Ook hier kunnen aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken wenselijk zijn.

–

Het recht van enquête kan bij de putoptieovereenkomst aan de stichting worden toegekend.4

–

Omdat de stichting in de regel niet over voldoende financiële middelen beschikt, zal zij zo min mogelijk wensen te storten. Ingevolge art. 2:80 lid 1 BW kan bedongen worden dat een deel – ten hoogste drie vierden – van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd, zodat de financieringslasten van de stichting tot een minimum worden beperkt. Bij beschermingsprefs ligt het in de rede dat slechts een vierde van het totale nominale bedrag terstond bij de uitgifte op de beschermingsprefs wordt gestort.5 Het resterende gedeelte moet dan worden gestort nadat de vennootschap dat zal hebben opgevraagd. De vennootschap en de stichting zullen dat dan met elkaar moeten overeenkomen, zodat ook hier aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken in de rede liggen.

–

De stichting zal het bedrag dat zij op de beschermingsprefs stort in de regel van een bank lenen en zal daarover rente moeten betalen. Die rente zal zij betalen uit het preferente dividend dat op de beschermingsprefs wordt uitgekeerd.6 Omdat de stichting het bedrag eerst leent op het moment waarop de beschermingsprefs aan haar worden uitgegeven, kunnen de beschermingsprefs dividendgerechtigd zijn vanaf het moment van uitgifte en niet over het gehele boekjaar waarin de beschermingsprefs worden uitgegeven. Hierover zouden nadere afspraken gemaakt kunnen worden in de overeenkomst.

b. Voor- en nadelen putoptie

–

Het bestuur van de vennootschap moet bevoegd zijn om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten. Wanneer het tot uitgifte wenst over te gaan, is niet van meet af aan bekend. Zoals in paragraaf 4.3.8 aan de orde is gesteld, bedraagt de maximale duur van de aanwijzing vijf jaar. Dit betekent dat de aanwijzingsbevoegdheid om de vijf jaar verlengd moet worden, wil het bestuur het in zijn macht hebben om tot uitgifte van beschermingsprefs te besluiten. Vindt de aanwijzing voor een kortere periode plaats, dan zal frequenter verlengd moeten worden. Het bestuur en de raad van commissarissen zijn afhankelijk van de grillen van de algemene vergadering en lopen dus het risico dat de aanwijzingsbevoegdheid niet wordt verlengd. Het beschermingsinstrument verliest daarmee haar effectiviteit.7

–

Weliswaar zijn het bestuur en de raad van commissarissen als geen ander in staat om te beoordelen of de uitgifte van beschermingsprefs in het belang is van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, maar het is vanuit een governance oogpunt beter om de beslissing tot uitgifte van de beschermingsprefs in handen te leggen van een onafhankelijke derde. Beslist een onafhankelijke derde omtrent de uitgifte van de beschermingsprefs, dan kan het bestuur van de vennootschap er niet van worden beticht uitsluitend het belang van de bestuurders na te streven. Het risico van misbruik van de uitgiftebevoegdheid is daarmee minder groot.8

–

De putoptie werkt niet bij een onwelwillende stichting. Weliswaar is de stichting onder de putoptieovereenkomst gehouden om de beschermingsprefs te nemen, maar zij zou theoretisch haar verplichtingen onder de overeenkomst niet kunnen nakomen of het stemrecht op de beschermingsprefs op een wijze uitoefenen die niet in lijn is met de mening van de vennootschapsleiding. De stichting zou zich zelfs kunnen onthouden van stemrecht in de algemene vergadering, of helemaal niet naar de algemene vergadering kunnen komen.

–

De beslissing om beschermingsprefs uit te geven, ligt bij de vennootschapsleiding. De vennootschap bepaalt dus zelf wanneer beschermingsprefs worden uitgegeven. Anders dan bij een calloptie, is de vennootschap niet overgeleverd aan de stichting continuïteit. Dit voordeel brengt ook meteen het hierboven genoemde nadeel met zich mee. Doordat het bestuur van de vennootschap omtrent de uitgifte beslist, bestaat het gevaar dat het ervan beticht wordt primair zijn eigen belangen en minder die van de aandeelhouders en andere stakeholders in ogenschouw te nemen. Het zou zich louter kunnen laten leiden door eigen (financiële) belangen. Het bestuur kan daarbij het verwijt krijgen niet onafhankelijk te opereren.

–

De putoptie sluit beter aan bij de beschermingspraktijk in de Verenigde Staten, alwaar het vennootschapsbestuur beslist omtrent de activering van poison pills.9 Omdat Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen veel aandeelhouders uit de Verenigde Staten kennen, bestaat de kans dat de uitgifte van beschermingsprefs krachtens uitoefening van de putoptie breder gedragen wordt. De uitgifte van beschermingsprefs op initiatief van een derde (de stichting continuïteit), wordt in de Verenigde Staten obscuur gevonden.10 Mijn waarneming is ook dat stembureaus als ISS en Glass Lewis in het verleden het advies uitbrachten om vóór het voorstel tot aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan te stemmen.