7.5.1.3 Zelfstandig vermogen en (toekomstige) personenvennootschappen

De vraag die vervolgens rijst is of het vermeende verschil tussen de personenvennootschappen (en straks de OV) en de NV en BV inzake het vermogen wel daadwerkelijk bestaat of dat de argumentatie van de wetgever gestoeld is op een verschil dat er eigenlijk niet is. Indien dit verschil niet bestaat, tast dit de rechtvaardiging van de scheidslijn tussen transparante en niet-transparante entiteiten aan. Voor de beantwoording van deze vraag dient allereerst de situatie bij de huidige personenvennootschappen onder de loep te worden genomen. De personenvennootschappen bezitten geen rechtssubjectiviteit. De vennootschap is: (P1 e benaming van hare gezamenlijke leden in hun vennootschappelijk verband, welke leden de dragers van de rechten en verplichtingen van de vennootschap zijn '1 en in die zin niet meer dan een nomen iuris voor de vennoten.2 Doordat een personenvennootschap geen rechtssubject is, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het goederenrechtelijk aandeel van een vennoot in de goederen van de personenvennootschap en anderzijds het aandeel van een vennoot in het economisch vermogen van die vennootschap.3 Bij een personenvennootschap bestaat een vennootschappelijke goederengemeenschap, die wordt gevormd door hetgeen de vennoten hebben ingebracht en hetgeen de vennootschap tijdens haar bestaan heeft verworven. Tenzij anders blijkt zijn de vennoten voor een gelijk deel gerechtigd in deze gemeenschap.4 De gemeenschap is gebonden. Dat betekent dat een vennoot niet over zijn aandeel in de afzonderlijke goederen en ook niet over zijn aandeel in de gemeenschap kan beschikken. Het economisch vermogen bestaat uit het saldo van de activa en passiva die op grond van de vennootschapsovereenkomst in economische zin toebehoren aan de vennootschap. Het bedrag waartoe ieder der vennoten in het vermogen van de vennootschap economisch deelgerechtigd is, wordt bepaald door de inhoud van de vennootschapsovereenkomst waarbij in het bijzonder van belang zijn de bepalingen die regelen wat hun toekomt bij liquidatie, uittreden of overlijden.5

Vóór 1889 was het verschil betreffende het vermogen tussen de kapitaalvennootschappen en de personenvennootschappen inderdaad aanwezig. Het was geldend recht, dat de personenvennootschap geen afgescheiden vermogen had.6 De Hoge Raad aanvaardde echter bij arrest van 28 juni 1889, W 5735 de externe vermogensafscheiding bij de vennootschap onder firma. De vennootschappelijke goederengemeenschap vormde een zelfstandige en afgezonderde waarborg voor de vennootschapscrediteuren. Ook bij arrest HR 26 november 1897, W 7047 (het Boeschoten/Besier-arrest) oordeelde de Hoge Raad dat de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen bezat. In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn visie gehandhaafd. Het vermogen wordt daarin door de Hoge Raad aangemerkt als een verhaalsobject voor de schuldeisers van de vennootschap.7 Inmiddels wordt niet meer gediscussieerd over of het vermogen afgescheiden is. De afscheiding is algemeen aanvaard.8 In de literatuur is naar aanleiding hiervan betoogd dat een personenvennootschap reeds door deze verzelfstandiging van het vermogen 'rechtspersoon' was.9 Beargumenteerd is om het afgescheiden vermogen ook bij de openbare maatschap aan te nemen.10 Of ook de stille maatschap een afgescheiden vermogen kan worden toegekend, is discutabel.11 De Hoge Raad oordeelde in het arrest HR 4 januari 1937, NJ 1937, 587 (Erik Schaaper) en in het arrest BR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy-arrest) dat bij een commanditaire vennootschap met een beherend vennoot geen vennootschappelijke gemeenschap ontstaat. Deze uitspraken zijn niet onomstreden geweest. In de literatuur is aangenomen dat ook bij een commanditaire vennootschap een afgescheiden vermogen bestaat.12

In de nieuwe wettelijke regeling is de regel dat de zaakschulden op de goederen van de vennootschappelijke gemeenschap kunnen worden verhaald, uitgebreid tot alle vennootschappen en neergelegd in artikel 7:806 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13. Hiermee wordt in samenhang met artikel 7:806 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13 bereikt dat de vennootschapsschuldeisers met betrekking tot de vennootschappelijke gemeenschap voorrang hebben boven de privé-schuldeisers van de vennoten. De privé-schuldeisers kunnen zich immers niet op die gemeenschap verhalen.13 Volgens lid 2 is dit afgescheiden vermogen als waarborg voor crediteuren niet afhankelijk van wisselingen in het vennotenbestand na het ontstaan van de vennootschapsschuld.14 Een personenvennootschap heeft vanwege de figuur van het afgescheiden vermogen toch bepaalde trekken van een rechtspersoon. Een personenvennootschap vertoont als gevolg hiervan een zekere eenheid in het rechtsverkeer.15 Daarmee is ook de zelfstandigheid van de personenvennootschappen in het kader van het vermogen een gegeven. De Raad van State bevestigt dit en gaat zelfs nog een stapje verder door te stellen: [DJ at at ook de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid een afgescheiden vermogen heeft en ten gevolge van haar organisatie en van de regeling van het lidmaatschap een zodanig van de vennoten geabstraheerd belang belichaamt, dat het vanuit een systematisch oogpunt verdedigbaar is niet de vennoten maar de vennootschap als eigenaar van het vermogen te beschouwen. In zoverre bestaat er geen verschil tussen de openbare vennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid '.16 De minster onderschrijft deze zienswijze niet en deelt evenmin de slotsom dat in zoverre geen verschil bestaat tussen de openbare vennootschap met en zonder rechtspersoonlijkheid.17 Wel erkent de wetgever dat zich een ontwikkeling heeft afgetekend waarbij gaandeweg een zekere mate van verzelfstandiging van de samenwerkingsvorm optrad en waarbij zij in het juridische verkeer deelnam als een waarneembare entiteit.18