2.2.2.2 Hypothetische causaliteit

Hoewel het standpunt dat strafbaarheid in de voorfase moet worden beperkt tot de voltooide poging in de 19e eeuw wel is verdedigd, wordt een dergelijke beperking tegenwoordig door veruit de meeste auteurs als onverenigbaar gezien met het idee dat het strafrecht (mede) als doel heeft krenkingen van rechtsgoederen te voorkomen.1 Strikt genomen wil dat echter – zoals in §2.2.1.1 reeds werd opgemerkt – nog niet zeggen dat de overheid, nadat de krenking is voorkomen, ook een reden heeft om de dader te bestraffen.2 Desalniettemin wordt ook de strafbaarheid van de onvoltooide poging tegenwoordig vrij algemeen aanvaard. Van Kempen en Fedorova menen bijvoorbeeld, in navolging van Koops en Prins, dat het daadstrafrechtbeginsel niet in de weg moet staan aan de strafbaarstelling van gedragingen in de voorfase die bijna onvermijdelijk tot dermate ingrijpende gevolgen zullen leiden dat het afwachten van die gevolgen onaanvaardbaar is.3 In deze redenering zijn twee criteria terug te vinden die de strafbaarheid van gedragingen voorafgaand aan de voltooide poging kunnen rechtvaardigen. De kans dat het gevolg zal intreden hangt nauw samen met de causale keten en zal daarom hier worden besproken, terwijl de ernst van de gevolgen samenhangt met de omvang van de schade.4

Bij het beoordelen van causale ketens in de fase voorafgaand aan de voltooide poging, stuiten we op een probleem. Het conditio sine qua non-verband, dat normaal gesproken als ondergrens voor causaliteit functioneert, is bedoeld om ná het intreden van gevolgen vast te stellen of een bepaalde gedraging een onmisbare schakel was.5 Het is niet geschikt om voorafgaand aan het gevolg te voorspellen of een gedraging een onmisbare schakel zal worden. Enerzijds bestaat daarvoor op dat moment nog te weinig grondslag. Vooraf zal vaak nog onduidelijk zijn of een bepaalde gedraging uiteindelijk onmisbaar zal worden. Is de aanschaf van een mes noodzakelijk voor een moord? Niet als de moord uiteindelijk met een vuurwapen wordt gepleegd. Anderzijds is het conditio sine qua non-verband ook voorafgaand aan het gevolg al te veelomvattend.6 Veel alledaagse gedragingen, zoals ademhalen en eten, zijn immers conditio sine qua non voor het intreden van schadelijke gevolgen.7 Dergelijke gedragingen onderscheiden de dader echter niet van de gemiddelde burger. Bovendien zijn binnen het conditio sine qua non-verband alle schakels in de causale keten even belangrijk, zodat er op het eerste gezicht geen reden is onderscheid te maken tussen pogingshandelingen en voorbereidingshandelingen en zelfs gedragingen die daaraan voorafgaan.8 Dat staat op gespannen voet met de liberale wens om strafrechtelijke aansprakelijkheid te begrenzen.

Het conditio sine qua non-verband vereist in de voorfase dus een andere invulling dan gebruikelijk is. Hiervoor kunnen we inspiratie vinden in de hypothetische causaliteitstoets die de Hoge Raad in de Groninger HIV-zaak formuleert.9 Deze is met een licht aangepaste formulering ook geschikt voor toepassing in de voorfase. De gedraging moet dan niet alleen een onmisbare schakel kunnen worden, maar dat met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid ook daadwerkelijk worden.10 Dat laatste kan – in lijn met Groninger HIV – worden vastgesteld door te bezien of de gedraging naar zijn aard geschikt is om het gevolg teweeg te brengen en of deze naar algemene ervaringsregels het vermoeden wettigt dat zij zal leiden tot het intreden van het gevolg.11 Met deze invulling lijkt het conditio sine qua non­-verband sterk op een objectieve, prospectieve versie van de adequatietheorie, die inhoudt dat bij bepaalde voorfasehandelingen het gevolg reeds goed voorzienbaar is.12 Waar hierna over causaliteit in de voorfase wordt gesproken, wordt daarmee deze vorm van hypothetische causaliteit bedoeld.

Het voornaamste nadeel van deze benadering is dat de mate waarin gevaar bestaat zeer abstract en gradueel is.13 Het is bij de toepassing van deze hypothetische causaliteitstoets in de voorfase daarom van cruciaal belang dat de ‘aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid’ waarmee het gevolg moet intreden, niet te snel wordt aangenomen. Anders dan bij de gebruikelijke toepassing buiten de voorfase, is het gevolg uiteindelijk immers in de voorfase per definitie niet ingetreden, wat als contra-indicatie kan fungeren. Het gevolg moet daarom in termen van tijd of schakels zeer nabij zijn, zodat kan worden gesproken van acuut gevaar voor het beschermde rechtsgoed.14 Resterende liberale zorgen kunnen nog verder worden verlicht door de reikwijdte van het (onvoltooide) pogingsleerstuk te beperken tot delicten met zeer schadelijke gevolgen, door een hogere mate van opzet te vereisen en/of de strafmaat te verlagen, al moet dat vooral worden gezien als een doekje voor het bloeden.15 Door een objectieve gevaarzetting te vereisen, is het conflict met het daadstrafrecht weliswaar beperkter, maar er blijft sprake van een conflict.16