2.2.1.3 Formeel omschreven delicten

Deze materiële benadering biedt ook een oplossing voor de problematiek van de voorfase van formeel omschreven delicten. De vraag hoe kan worden gesproken van een ‘begin van uitvoering’ van een gedraging zonder dat de gedraging reeds is verricht (en dus is voltooid), is vanuit het oogpunt van causaliteit vooral semantisch en bewijstechnisch van aard. Gedragingen beschrijven vrijwel altijd processen.1 Sommige gedragingen staan in verband met het schadelijke resultaat van het proces (bijvoorbeeld ‘doden’) en andere gedragingen zien puur op het proces zelf (bijvoorbeeld ‘schieten’). Beide gedragingen zijn echter in zekere zin voorfasehandelingen: de processen van ‘doden’ en ‘schieten’ gaan allebei immers logischerwijs aan de dood vooraf. Het verschil zit vooral in de afstand tot de voltooiing: het ‘schieten’ is reeds voltooid vóór het ‘doden’ en het proces van ‘doden’ gaat weer aan de dood vooraf.2 Zoals ook Buiting betoogt, valt op deze manier het onderscheid tussen materieel en formeel omschreven delicten behoorlijk te relativeren, omdat gedragingen en gevolgen volstrekt met elkaar zijn verweven en elkaar impliceren: gedragingen veroorzaken gevolgen en (strafrechtelijk relevante) gevolgen worden per definitie veroorzaakt door gedragingen.3

Vanuit liberaal oogpunt zijn enkel materieel omschreven delicten voltooide delicten, terwijl formeel omschreven delicten per definitie (in meer of mindere mate) voorfasedelicten zijn. Dat betekent echter niet automatisch dat formeel omschreven delicten problematisch zijn. Of de wetgever nu het gevolg strafbaar stelt en de poging in een los leerstuk onderbrengt, of de pogingsgedraging zelfstandig strafbaar stelt, maakt voor de beperking die op de vrijheden van burgers wordt aangebracht geen verschil. Het is vooral van belang dat bij formeel omschreven delicten de afstand tot de uiteindelijk te voorkomen schadelijke gevolgen klein genoeg blijft.4 Hoe langer immers de keten, hoe zwakker doorgaans het causale verband zal zijn. Of poging tot een formeel omschreven delict strafbaar kan zijn, hangt af van de vraag hoe zwak daarmee de causale keten wordt die tot dat uiteindelijke gevolg leidt. Zolang de keten kort blijft, is daar vanuit liberaal oogpunt vaak weinig op tegen. Het probleem met (poging tot) strafbare feiten als ‘vervoeren’ of ‘telen’ is bijvoorbeeld niet zozeer dat dit formeel omschreven strafbare feiten zijn, maar dat dit zelf reeds voorbereidingshandelingen zijn, zodat de causale keten bij poging tot deze gedragingen nog weer veel langer is dan bij poging tot een uitvoeringshandeling.

De aanvaardbaarheid van de strafbaarheid van voorfasehandelingen hangt vanuit het daadstrafrechtbeginsel bezien uiteraard af van de precieze gedraging die strafbaar wordt gesteld. Daarom komen hierna achtereenvolgens verschillende soorten voorfasehandelingen aan bod die de wetgever strafbaar heeft gesteld of waarvan hij de strafbaarstelling nog zou kunnen overwegen. Op hoofdlijnen correspondeert de volgorde waarin deze gedragingen worden behandeld met het moment in de voorfase waarop de gedraging ideaaltypisch wordt verricht. Daarom komt hierna in §2.2.2 eerst de strafbaarstelling van uitvoeringshandelingen aan bod en eindigt §2.2.8 met de strafbaarstelling van het hebben van bepaalde intenties of eigenschappen. Tot slot gaat §2.2.9 nog in op een tegengestelde gedraging in de voorfase: de terugtredhandeling.