2.4.2.2 Afwijzing op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen

Dubbele toets.Art. 6:168 BW bepaalt dat de rechter een verbod kan afwijzen wanneer een onrechtmatige gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld.1 De bepaling bevat een dubbele toets. Allereerst moet de rechter vaststellen of het door de gedaagde ingeroepen belang kan worden bestempeld als een zwaarwegend maatschappelijk belang. Vervolgens moet hij oordelen of dit belang afwijzing van de verbodsvordering rechtvaardigt.2

Hoewel in het oorspronkelijke wetsontwerp de term ‘algemeen belang’ valt te lezen, heeft de wetgever uiteindelijk gekozen voor het begrip ‘zwaarwegende maatschappelijke belangen’. Deze keuze verdient volgens de Toelichting de voorkeur, ‘‘enerzijds om duidelijker aan te geven dat het hier om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard kan gaan, die met bij het geval betrokken persoonlijke belangen in de afweging zullen moeten worden betrokken, anderzijds om te bevorderen dat de rechter er zich rekenschap van geeft en in zijn uitspraak tot uiting brengt welke concrete belangen hij in het gegeven geval doorslaggevend heeft geacht’’.3 Deze uitleg maakt duidelijk dat het niet moet gaan om privébelangen van de gedaagde of een derde, maar om belangen van grote groepen personen.4 Het kan daarbij gaan om publieke belangen van uiteenlopende aard, zoals werkgelegenheidsbelangen, milieubelangen en gezondheidsbelangen.5

Net als bij het misbruikleerstuk ligt de lat voor een geslaagd beroep op art. 6:168 BW nadrukkelijk hoog. Dit geldt in versterkte mate als de onrechtmatige gedraging kan worden gekwalificeerd als rechtsinbreuk. Het belang van de rechthebbende legt over het algemeen immers meer gewicht in de schaal dan een belang dat wordt beschermd door het ongeschreven recht.6 Een relevante factor is daarbij dat de wetgever met de figuur van een dwanglicentie expliciet aandacht heeft geschonken aan de bescherming van het algemeen belang.7 Dit rechtvaardigt de gedachte dat de rechter terughoudend moet zijn met het afwijzen van een verbod op grond van zwaarwegende maatschappelijke omstandigheden.8 De Hoge Raad leek in Boehringer Mannheim/Kirin Amgen een verdergaand oordeel toegedaan, getuige de overweging dat het beschermen van patiëntenbelangen ‘‘niet behoort te geschieden door middel van het toelaten van octrooiinbreuk’’.9

In het licht van het bovenstaande is het niet geheel verrassend dat de bodemrechter tot op heden niet ontvankelijk is gebleken voor een beroep op zwaarwegende maatschappelijke omstandigheden.10 Dit betekent in mijn ogen echter niet dat een beroep op zwaarwegende maatschappelijke belangen is uitgesloten als het gaat om een inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht.11 Daarbij moet worden bedacht dat toepassing van art. 6:168 BW niet de onrechtmatigheid van een gedraging aantast, maar slechts beperkingen stelt aan de rechtsgevolgen daarvan.12 Dit blijkt onder meer uit het feit dat de rechthebbende het recht op schadevergoeding behoudt.13 Afwijzing van een verbod kan dus niet worden gelijkgesteld aan een dwanglicentie.14