Wilsdelegatie in het erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2014/II.5.2.2.4:II.5.2.2.4 Zwevend vermogen

Wilsdelegatie in het erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2014/II.5.2.2.4

II.5.2.2.4 Zwevend vermogen

Documentgegevens:

mr. N.V.C.E. Bauduin, datum 09-09-2014

Datum: 09-09-2014
Auteur: mr. N.V.C.E. Bauduin
JCDI: JCDI:ADS623192:1
Vakgebied(en): Erfrecht (V)

Ook Kleijn is van mening dat onmiddellijke opvolging en onmiddellijke identificeerbaarheid zij aan zij gaan. Het later aanwijzen van een erfgenaam door een derde (oftewel: wilsdelegatie) verdraagt zich zijns inziens niet met de aard van de erfstelling:

‘Tegen delegatie in de benoeming van de persoon van de erfgenaam zijn ook theoretische bezwaren. Ten eerste verzet het principe van de onmiddellijke opvolging van de persoon van de erflater door zijn erfgenamen (B.W. 880, 1002, 1104) zich tegen een aanwijzing ná het overlijden. Want anders dan bij normale erfstelling onder opschortende voorwaarde of termijn is hier niet een erfstelling onder ontbindende voorwaarde voor de opvolging in de periode vóór de vervulling van de voorwaarde. Voordat aanwijzing is geschied, zou de toestand dan zwevend zijn, om nog maar te zwijgen van de moeilijkheden die dreigen als er in het geheel geen aanwijzing geschiedt (curs. NB).’1

Een theoretisch bezwaar tegen het niet onmiddellijk kunnen identificeren van de erfgenamen kan volgens Kleijn dus liggen in het ontstaan van ‘zwevend vermogen’. Iets dat voor het Nederlandse erfrecht nochtans een onbekend fenomeen is.2 Indien testamentaire beschikkingen ontbreken of een gemaakte beschikking geen effect sorteert, geldt immers het ab intestaaterfrecht (vgl. art. 4:1 lid 2 jo. 4:9, 4:10 en 4:189 BW). De rechtsopvolgers van erflater zijn dan ook altijd ‘bekend’ (daargelaten of zij ook traceerbaar zijn) en voor dit bezwaar van Kleijn hoeft mijns inziens dan ook niet te worden gevreesd.

De naar huidig recht op grond van art. 4:115 BW nietige erfstelling: ‘Ik benoem tot mijn enig erfgenaam de student die in het jaar na mijn overlijden als eerste de master notarieel recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen behaalt’, wordt thans overigens geconverteerd in een legaat, wegens strijd met het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid.3 Deze nietige erfstelling zou met het oog op het beginsel van testeervrijheid, de hierbij aansluitende gedachte dat zoveel mogelijk uitvoering dient te worden gegeven aan erflaters wil en het feit dat ons erfrecht ‘zwevend vermogen’ te allen tijde weert, mijns inziens evenwel beter opgevat kunnen worden als een erfstelling onder opschortende voorwaarde. En bij een dergelijke erfstelling onder opschortende voorwaarde hoort een erfstelling onder ontbindende voorwaarde (vgl. de eerder genoemde ‘voorwaarden-constructie’ in paragrafen 1.3.4.2 en paragraaf 3.4.6, waarin gewezen werd op § 2105 BGB). Voorzover erflater niet anders heeft bepaald zijn de versterferfgenamen erflaters (primaire) rechtsopvolgers en wel onder ontbindende voorwaarde. Van zwevend vermogen is zodoende geen sprake (vgl. art. 4:138 BW). Een soortgelijke bepaling geeft, zoals eerder aangestipt, § 2105 BGB:

‘I. Hat der Erblasser angeordnet, dass der eingesetzte Erbe die Erbschaft erst mit dem Eintritt eines bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses erhalten soll, ohne zu bestimmen, wer bis dahin Erbe sein soll, so sind die gesetzlichen Erben des Erblassers die Vorerben.

II. Das Gleiche gilt, wenn die Persönlichkeit des Erben durch ein erst nach dem Erbfall eintretendes Ereignis bestimmt werden soll oder wenn die Einsetzung einer zur Zeit des Erbfalls noch nicht gezeugten Person oder einer zu dieser Zeit noch nicht entstandenen juristischen Person als Erbe nach § 2101 als Nacherbeinsetzung anzusehen ist (curs. NB).’4

Met deze zogenoemde ‘voorwaarden-constructie’ hoeft voor rechtsonzekerheid niet te worden gevreesd. De versterferfgenamen zijn er steeds als ‘vangnet’. Zij zijn reeds door de wetgever (aan de hand van hun hoedanigheid) bepaald.5

De rechtszekerheid, die mijns inziens als enige rechtvaardiging van het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid te gelden heeft, is met de ‘voorwaarden-constructie’ dan ook gewaarborgd. Vergelijk hiermee ook hetgeen ik in paragraaf 5.2.2.2 opmerkte met betrekking tot de uitzonderingen op de bestaanseis van art. 4:56 leden 2-4 BW en de idee dat de eis van omiddellijke identificeerbaarheid ten aanzien van deze uitzonderingen ook uitzondering moet lijden (opvatting 2). Met de garantie dat er altijd rechtsopvolgers zullen zijn (namelijk de versterferfgenamen), zouden de woorden ‘daarbij aangewezen’ van art. 4:115 BW en met name het hierin gelegen vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid, hun strekking kunnen verliezen.6 Het bepaaldheidsvereiste dat geldt voor het aanwijzen van de erfgenamen zou dan voorts niet zo strikt opgevat hoeven te worden, in die zin dat de erfgenamen bij het openvallen van de nalatenschap onmiddellijk identificeerbaar moeten zijn. Vanuit deze gedachte bezien, zou de identiteit van de erfgenamen dan ook eerst later kunnen worden vastgesteld door bijvoorbeeld omstandigheden of wellicht zelfs door wilsdelegatie. Maar dit is thans evenwel geen geldend recht. Feit blijft dat de woorden ‘daarbij aangewezen’ deel uitmaken van de definitie van de erfstelling en daarin zodoende een vereiste van ‘onmiddellijke identificeerbaarheid’ besloten ligt. Niettemin ga ik in paragraaf 5.2.3 nader in op de veronderstelling dat een deugdelijke rechtvaardigingsgrond voor het vereiste van onmiddellijke identificeerbaarheid ontbreekt. Welke mate van bepaaldheid zou de materiële aard van de erfstelling dan met zich brengen?

Dat wilsdelegatie met behulp van de ‘voorwaarden-constructie’ overigens denkbaar is, merkt toch ook Kleijn op, ondanks zijn uitspraak over ‘zwevende toestanden’:7

‘Delegatie lijkt dus alleen mogelijk bij erfstellingen, indien deze onder opschortende voorwaarde zijn en dan nog zodanig dat de aanwijzing (tevens) als opschortende voorwaarde geldt; tegenover deze verkrijging onder opschortende voorwaarde dient dan te staan eenzelfde verkrijging door een andere erfgenaam onder ontbindende voorwaarde.’8

De hamvraag hierbij is evenwel hoeveel vrijheid de gedelegeerde dan bij zijn aanwijzing toekomt. Op grond van het bepaaldheidsvereiste zal er immers toch een zekere mate van bepaaldheid nodig zijn om een geldige aanwijzing te kunnen doen.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Kleijn 1969, p. 296. Kleijn schreef dit artikel in 1969 toen het oude erfrecht van kracht was en de definitie van de erfstelling de woorden ‘daarbij aangewezen’ niet omvatte (art. 4:1001 oud BW).

Fiscaal wordt dergelijk vermogen, dat vaak via buitenlandse rechtsfiguren waaronder de Anglo-Amerikaanse trust in ons land wordt geïntroduceerd, toegerekend aan de erfgenamen (vgl. art. 16, 17, 17a en 26a van de gewijzigde SW 1956).

Kamerstukken I 1968/69, 3771, 133, p. 34 (MvA I), Parl. Gesch. Vast. p. 726 en F. Schols, Handboek Erfrecht 2011, p. 239.

Zie in dit kader ook Halding-Hoppenheit 2003, p. 89-94 en 217-218.

Vgl. F. Schols 2007b, paragraaf 3 die met betrekking tot een ab intestaat erfrecht voor de samenlevingspartner opmerkt dat indien men goederenrechtelijk wil denken ten behoeve van de langstlevende samenlevingspartner, er systemen zijn die “verzachting” kunnen bieden indien niet terstond duidelijk is wie met de goederenrechtelijke eer gaat strijken. F. Schols noemt onder andere het systeem dat geldt voor voorwaardelijke makingen in art. 4:138 BW.

De bestaanseis en de vormvoorschriften, die eveneens door de woorden ‘daarbij aangewezen’ tot uitdrukking worden gebracht (zie Kamerstukken II 1962/63, 3771, 6, p. 78 (MvA II), Parl. Gesch. Vast. p. 717) zijn immers reeds neergelegd in art. 4:56 BW en art. 4:42 lid 3 jo. afdeling 4.4.4 BW. Daarvoor zijn de woorden ‘daarbij aangewezen’ niet noodzakelijk.

Zie Kleijn 1969, p. 296.

Kleijn 1969, p. 296.

Vgl. voor het Beglische recht Debucquoy 2012, nr. 44: ‘De legataris moet door de testator ook voldoende duidelijk aangewezen worden. De legataris moet in andere woorden bepaald zijn.’ En nr. 45: ‘Het volstaat bovendien dat de legataris dan bepaalbaar is.’ In België bestaan overigens drie soorten legatarissen: de algemene legataris (het legaat betreft de geheelheid van de nalatenschap); de legataris onder algemene titel (het legaat betreft een deel, dat wil zeggen de helft, een derde etc. of bijvoorbeeld al de onroerende of roerende goederen of een bepaald deel daarvan, van de nalatenschap) en de bijzondere legataris (het legaat betreft een bepaald goed of een bepaald bedrag of een bepaald soort goederen; vgl. hiermee onze legataris). De algemene legataris en de legataris onder algemene titel verkrijgen zowel goederen als schulden. Vgl. hiermee onze erfstelling.