5.3.5.4.d Kwalificerende voorwaarden preferente aandelen

Preferente aandelen worden van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenken erfbelasting uitgesloten als niet wordt voldaan aan de in het vierde lid van art. 35c SW 1956 opgenomen voorwaarden. Voor indirect gehouden preferente aandelen geldt dat moet worden voldaan aan de in art. 8, derde lid, Uitv.reg. schenk- en erfbelasting opgenomen voorwaarden. De voorwaarden ten aanzien van direct en indirect gehouden preferente belangen zijn gelijkluidend aan die voor de in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 opgenomen doorschuifregelingen.1 Voor de beoordeling van de doeltreffendheid van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting kan derhalve worden aangesloten bij die van de doorschuifbepalingen. Ik volsta hier dan ook met het overnemen van de conclusies uit paragraaf 4.2.4.3.d (kopje ‘Voorwaarden kwalificerende preferente aandelen’). Allereerst bleek dat onduidelijk is wat onder preferente aandelen moet worden verstaan. Er worden in feite twee omschrijvingen gegeven. Op grond van de eerste omschrijving is pas sprake van preferente aandelen indien de aandelen alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen. Volgens de tweede omschrijving zou al sprake kunnen zijn van preferente aandelen indien niet volledig wordt gedeeld in de winstreserves en liquidatieopbrengsten. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerste omschrijving. Zodra aandelen gedeeltelijk delen in de waardevermeerdering van de aandelen, zou niet van preferente aandelen gesproken moeten worden.2 Groot bezwaar is nu dat onduidelijk is voor de belastingplichtige of in een voorkomend geval sprake is van preferente aandelen. Dit schept een ongewenste rechtsonzekerheid.

De wetgever wil de faciliteit wel verlenen als sprake is van een gefaseerde bedrijfsoverdracht. Voor de erflater geldt dat de preferente aandelen een omzetting moeten vormen van een eerder door deze persoon gehouden ab van gewone aandelen.,3^, 4Ik vind deze omzettingseis onnodig beperkend. Naar mijn mening is van belang dat in de vennootschap gedurende een bepaalde periode een materiële onderneming is gedreven en dat de faciliteit alleen wordt toegekend voor zover de waarde van de vermogensbestanddelen aan ondernemingsvermogen toerekenbaar is.

Vervolgens geldt nog de eis dat de verkrijger van de preferente aandelen reeds voor ten minste 5%5 van het geplaatste kapitaal6 aandeelhouder moet zijn van gewone aandelen als bedoeld in onderdeel b (art. 35c, vierde lid, onderdeel d, Wet IB 2001). Ik ben het eens met de regering dat om van een reële bedrijfsoverdracht te kunnen spreken de verkrijger op een bepaalde manier betrokken moet zijn bij de onderneming.7 Hierbij kunnen vraagtekens worden geplaatst indien iemand na de overdracht alleen preferente aandelen in een kapitaalvennootschap bezit. In paragraaf 6.3.2.2 doe ik aanbevelingen ten aanzien van de positie van de verkrijger.

Het nadeel voor een erfgenaam die uitsluitend preferente aandelen verkrijgt, en waarbij de de bedrijfsopvolgingsfaciliteit dus niet kan worden toegepast, is dat deze de verschuldigde belasting wellicht niet kan betalen en er moet worden overgegaan tot inkoop van de preferente aandelen. Dit kan de continuïteit van de vennootschap schaden.8 De staatssecretaris heeft in het kader van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting aangegeven niet voornemens te zijn dergelijke situaties te faciliteren: ‘(…) De bedrijfsopvolgingsregeling is niet bedoeld om familievermogen dat geen ondernemingsvermogen is, onbelast binnen de familie te laten vererven, terwijl de onderneming door een derde of door één familielid wordt gedreven.’9