3.3.2 Art. 2:11 BW als wettelijke vorm van doorbraak

Bij de kwalificaties van art. 2:11 BW treft men meerdere malen de kwalificatie aan van art. 2:11 BW als “wettelijke vorm van doorbraak van aansprakelijkheid” of woorden van gelijke strekking.1 Die kwalificatie bevat twee elementen, te weten “doorbraak” en “wettelijke vorm”. Ik sta hieronder kort stil bij die twee elementen.

Art. 2:11 BW brengt mee dat de aansprakelijkheid die in beginsel slechts rust op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder op grond van de wet tevens geacht wordt een aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder(s) te zijn.2 Als het ware wordt door de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder heen gekeken en wordt de natuurlijke persoon of worden de natuurlijke personen die (uiteindelijk) achter deze rechtspersoon-bestuurder schuilgaat/schuilgaan in beginsel op dezelfde wijze behandeld als de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Via art. 2:11 BW breekt men derhalve door naar zich hoger in de vennootschapsstructuur bevindende bestuurders (zowel natuurlijke, als rechtspersonen). Dat gebeurt zelfs indien die laatstgenoemde bestuurders zich niet met het beleid hebben bemoeid. Men kan derhalve art. 2:11 BW terecht beschouwen als een in de wet vastgelegde vorm van (eigenlijke) doorbraak van aansprakelijkheid.3

Bij vereenzelviging (een grond voor doorbraak) wordt het identiteitsverschil tussen verschillende (rechts)personen terzijde gesteld. In het Rainbow-arrest wordt in dat kader gesproken over “het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen rechtssubjecten”.4 Vereenzelviging vind ik in het kader van art. 2:11 BW een minder gelukkige term. Die term suggereert namelijk dat de als (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders optredende (rechts)personen als één en dezelfde (rechts)persoon worden beschouwd. Daarvan is in art. 2:11 BW echter geen sprake. Bij de doorbraak die plaatsvindt op grond van art. 2:11 BW blijft – althans naar mijn mening – bij elk van de tweedegraads bestuurders ruimte voor verweren die aansprakelijkheid beperken of zelfs geheel uitsluiten. Zulks terwijl dergelijke verweren de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder blijkbaar – anders komen we niet eens toe aan vragen omtrent aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders – niet hebben gebaat.

Uit het feit dat per tweedegraads bestuurder de mogelijkheid dient te bestaan om een aansprakelijkheid beperkend of zelfs aansprakelijkheid uitsluitend verweer te voeren, blijkt dat in dit opzicht de eerstegraads en tweedegraads (rechtspersoon-)bestuurders niet worden vereenzelvigd. In zoverre kan men art. 2:11 BW wellicht beter omschrijven als “een wettelijke vorm van beperkte doorbraak van aansprakelijkheid”.

Het feit dat art. 2:11 BW geen (doorbraak op grond van) vereenzelviging betreft, wil overigens niet zeggen dat zich in het kader van art. 2:11 BW nimmer de problematiek van vereenzelviging kan aandienen. Ik licht dat toe. De Kantonrechter Schiedam5 oordeelde in een hem voorgelegde zaak dat een contractuele aansprakelijkheid van een werkgever-rechtspersoon ook rustte op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder van die werkgever. De rechter oordeelde dat beide vennootschappen konden worden vereenzelvigd. In een dergelijk geval kan worden betwijfeld of de tweedegraads bestuurder-natuurlijk persoon als bestuurder van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is via art. 2:11 BW. Heersende leer is namelijk dat art. 2:11 BW niet ziet op contractuele aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder.6 De contractuele aansprakelijkheid van de bestuurde rechtspersoon (de werkgever in dit geval) wordt door de vereenzelviging mijns inziens echter een contractuele aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder. Daarnaast is onduidelijk of het bij aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging gaat om een aansprakelijkheid die rust op de eerstegraads rechtspersoon in hoedanigheid van bestuurder.7 Om deze redenen ben ik van mening dat in geval van vereenzelviging tussen de bestuurde rechtspersoon en de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder in gevallen zoals hier vermeld geen succesvol beroep gedaan kan worden op art. 2:11 BW.8