Hof 's-Hertogenbosch, 30-06-2020, nr. 200.242.417, 01

Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde ] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant] – wegens schending van gelijke behandelingswetgeving – door hem niet aan te nemen, nadat de werkgever van [appellant] failliet is gegaan en [geïntimeerde ] (activa van) het bedrijf heeft overgenomen.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is op 2 juli 1984 bij [Dak Nederland] , of een van diens rechtsvoorgangsters, in dienst getreden in de functie van timmerman. Laatstelijk was hij (voltijds) werkzaam als voorman/leidinggevende.

Vanaf 13 januari 2016 is [appellant] arbeidsongeschikt wegens schouderklachten.

Op 11 maart 2016 wordt [Dak Nederland] op eigen verzoek failliet verklaard. [appellant] is dan 59 jaar oud. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd.

De activa van [Dak Nederland] zijn overgenomen door de op

16 maart 2016 opgerichte vennootschap [Dak- en Geveltechniek] (geïntimeerde [geïntimeerde ] ). Enig aandeelhouder van [Dak- en Geveltechniek] is [Beheer] Dit bedrijf was tevens enig aandeelhouder van [Dak Nederland] (hierna: [geïntimeerde I] )

[geïntimeerde ] is in april 2016 met 24 van de 44 werknemers van het failliete bedrijf een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. Aan [appellant] wordt geen arbeidsovereenkomst aangeboden.

Op 20 juni 2016 heeft [appellant] een klacht over [geïntimeerde ] ingediend bij het College voor de rechten van de mens in Utrecht (hierna: het College). In het oordeel van 21 februari 2017 (oordeel 2017-19) heeft het College geoordeeld dat [geïntimeerde ] jegens [appellant] een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd en geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

[appellant] heeft geen nieuwe baan gevonden. Vanaf datum ontslag heeft hij een uitkering ontvangen. De loongerelateerde WGA-uitkering is in juni 2020 verlengd.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na wijziging/vermeerdering van eis:

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde ]

- onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;

- aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van het handelen in strijd met de gelijke behandelingswetgeving;

en [geïntimeerde ] te veroordelen

- tot betaling van € 1.820,66 (netto) aan pensioenpremies;

- tot betaling van € 17.849,92 bruto wegens gederfde inkomsten tot 1 september 2017;

- tot betaling van € 5.000,00 wegens immateriële schade;

- aan [appellant] te voldoen de door hem nog te lijden schade vanaf 1 september 2017, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.263,75, vermeerderd met de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde ] heeft een onrechtmatige daad gepleegd door [appellant] geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. [geïntimeerde ] heeft gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (hierna: WGBL) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ).

[geïntimeerde ] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het eindvonnis van 18 april 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof zal hierna een aantal van de overwegingen van de rechtbank integraal opnemen nu deze overwegingen het voorwerp vormen van de grieven van [appellant] :

(rov. 4.2.) Verder voorzien beide wetten (WGBL en WGBH/CZ) in een bijzondere bewijslastverdeling. Deze houdt in dat het op de weg van [appellant] is gelegen om feiten en omstandigheden te stellen – en bij betwisting te bewijzen – die kunnen doen vermoeden dat er sprake is van een verboden onderscheid. Is van dat vermoeden sprake, dan is het vervolgens aan [geïntimeerde ] om te bewijzen dat van een verboden onderscheid geen sprake is geweest.

(rov. 4.3.) Tenslotte heeft een oordeel van het College geen bindende werking. Het oordeel van het College heeft noch de rechtskracht van bindend advies noch van een (pseudo)rechterlijke uitspraak. Aan de uitspraak van het College is de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] dan ook niet gebonden. De rechtbank zal zelfstandig dienen te beoordelen of er door [geïntimeerde ] jegens [appellant] een verboden onderscheid op grond van leeftijd en/of handicap of chronische ziekte is gemaakt. Het vorenstaande neemt niet weg dat het oordeel van het College, als expert op het gebied van gelijke behandeling, van betekenis kan zijn voor het oordeel van de rechtbank.

WGBL

(rov. 4.5.) [geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat niet zij de verdeling in twee groepen heeft gemaakt maar het UWV en wel in het kader van de bespreking van uitkeringsrechten en de daarbij behorende procedures met de werknemers. Het is onjuist dat voor [geïntimeerde ] die indeling enige rol heeft gespeeld bij het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Verder wijst zij er op dat het faillissement van [geïntimeerde I] alles te maken had met minder opdrachten. [geïntimeerde ] kon dus niet verder met hetzelfde aantal werknemers. Bij de beoordeling van de vraag wie zij een arbeidscontract zou aanbieden, heeft zij gekeken naar het aantal potentiële opdrachtgevers waarvan zij redelijk zeker wist dat die met het nieuwe bedrijf in zee zouden gaan. Op grond van die inschatting heeft [geïntimeerde ] geconstateerd dat zij niet veel vraag zou hebben naar medewerkers die gespecialiseerd waren in het segment hellende daken, het segment waarin ook [appellant] gespecialiseerd was. Omdat zij voorzag dat zij hem niet of nauwelijks zou kunnen inzetten in zijn specialisatie, en omdat er voor de andere segmenten andere medewerkers waren die daar wel in gespecialiseerd waren, heeft zij [appellant] geen nieuw arbeidscontract aangeboden.

(rov. 4.6.) In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat [geïntimeerde ] bestrijdt dat zij het personeelsbestand van [geïntimeerde I] zou hebben opgesplitst in twee groepen waarbij alleen aan de jongere groep een arbeidscontract zou zijn aangeboden. Zij heeft helemaal geen verdeling in groepen gemaakt en voor zover dat wel zou zijn gebeurd, heeft het UWV dat gedaan. Daar was zij niet bij betrokken. Tegenover deze ontkenning heeft [appellant] geen feiten aangevoerd die de stelling van de verdeling in twee groepen door [geïntimeerde ] onderbouwd. Evenmin heeft hij van deze stelling nader bewijs aangeboden. Daarmee staat niet vast dat er een verdeling zou zijn gemaakt van het personeel op grond van leeftijd waarbij aan de groep met de oudere werknemers geen contract is aangeboden. Overigens is ook het College in haar oordeel tot deze conclusie gekomen.

(rov. 4.7.) Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is uitvoerig gesproken over de onderliggende argumenten voor de keuze van het personeel zoals [geïntimeerde ] die gemaakt heeft. [geïntimeerde ] heeft gewezen op het belang van een keuze voor het personeel met de meeste deskundigheid voor het werk dat men in de nabije toekomst verwacht te verrichten. [appellant] , met zijn specialisatie in hellende daken, hoorde daar niet bij. [appellant] stelt daar tegenover dat hij ook in andere segmenten gewerkt heeft en dat hij daarin deskundig was, zodat dit argument van [geïntimeerde ] niet opgaat.

De rechtbank heeft uit de verklaring van [appellant] ter zitting begrepen dat hij wel in andere segmenten gewerkt heeft maar dat hij niet ontkent dat hij recentelijk voornamelijk bij het maken van hellende daken was betrokken. [geïntimeerde ] stelt dat zij daarin weinig tot geen werk verwacht en die stelling is door [appellant] niet weerlegt.

De afweging of een andere kandidaat werknemer meer gekwalificeerd is dan [appellant] of niet, is naar het oordeel van de rechtbank een kwestie die in de eerste plaats ter vrije afweging aan de werkgever toekomt. De rechtbank kan dat oordeel slechts marginaal toetsen. In dit geval is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan het evident duidelijk is dat [geïntimeerde ] zich niet heeft laten leiden door de keuze voor de meest gekwalificeerde medewerker.

(rov 4.8.) In haar oordeel heeft het College gewezen op het belang van een “inzichtelijke, controleerbare en systematische” procedure. Zonder zo een procedure kan immers bewust of onbewust verboden onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving worden gemaakt en is bovendien geen controle op de procedure mogelijk, aldus het College. In algemene zin onderschrijft de rechtbank dat oordeel. Maar het is wel van belang om te kijken naar de omstandigheden van het concrete geval.

In dit geval is er sprake van een kleine werkgever die na een faillissement een doorstart maakt met 24 werknemers. Een doorstart na faillissement kenmerkt zich altijd door tijdsdruk en geldgebrek. Te weinig tijd om alles tot in detail uit te werken en op papier te zetten en te weinig geld om de daarvoor benodigde kennis extern aan te trekken. Het spreekt daarom voor zich dat bij een bedrijf met de omvang als het onderhavige en in de crisissituatie waarvan hier sprake is veel zaken slechts in het hoofd van de bestuurder geregeld zullen zijn. Dat draagt niet bij tot transparantie maar is anderzijds ook geen aanwijzing dat er dus in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving wordt gehandeld.

Anders dan het College lijkt te doen, neemt de rechtbank dan ook niet aan dat in dit geval het ontbreken van een uitgewerkte procedure een begin van een vermoeden van verboden onderscheid oplevert dat nog slechts met een of meer bijkomende feiten hoeft te worden versterkt om tot het vereiste vermoeden van verboden onderscheid te komen.

(rov. 4.9.) Het College heeft bij haar oordeel dat sprake is van een verboden onderscheid op grond van leeftijd gekeken naar de leeftijd van de personeelsleden die bij [geïntimeerde I] in dienst waren en vervolgens naar de leeftijd van de werknemers die bij [geïntimeerde ] in dienst zijn gekomen. Daarbij heeft het College de navolgende categorieën gemaakt, met daarbij het aantal personeelsleden in die categorie dat bij [geïntimeerde ] in dienst gekomen is. Het College komt tot navolgende indeling:

15 – 25 jaar 0 personeelsleden

25 – 35 6

35 – 45 3

45 – 55 12

55+ 3

Vervolgens maakt het College een vergelijk tussen de spreiding van deze categorieën over de werknemers van [geïntimeerde I] en [geïntimeerde ] en constateert dat leden van de groep 55- in vergelijking tot de groep 55+ twee keer zo vaak een arbeidsovereenkomst hebben verkregen dan voorheen het geval was.

(rov. 4.10.) Op zich deelt de rechtbank de opvatting van het College dat er bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verboden onderscheid op grond van leeftijd gekeken moet worden naar de samenstelling (in leeftijd) van het in dienst genomen werknemersbestand. Maar de rechtbank deelt niet de opvatting dat daarbij de door het College gevolgde indeling in categorieën zou moeten worden gehanteerd. Deze indeling is immers gebaseerd op het afspiegelingsbeginsel zoals dat is neergelegd in de Regeling tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling). Het College tekent daar zelf al bij aan dat deze regeling niet van toepassing is op het aanbieden van arbeidsovereenkomsten en de rechtbank sluit zich daarbij aan. De rechtbank zal deze verdeling dan ook niet overnemen.

(rov. 4.11.) In het onderhavige geval – een kleine werkgever met een overzichtelijk personeelsbestand – volstaat het volgens de rechtbank om de personeelssamenstelling in ogenschouw te nemen in het kader van de stelling van [appellant] dat hij op grond van leeftijd is gediscrimineerd. De rechtbank stelt dan vast dat er 9 werknemers werkzaam zijn die 45 jaar of jonger zijn en 15 werknemers van 45 jaar of ouder. In de categorie die volgens [appellant] opzij werd gezet en helemaal niet in aanmerking kwam voor een arbeidscontract, de categorie van 55 jaar en ouder, blijken zich 3 werknemers te bevinden.

Wellicht dat de leeftijdsverhouding van de werknemers nu anders is dan bij [Dak Nederland] maar de hiervoor besproken leeftijdsverdeling duidt niet op het feit dat er op grond van harde leeftijdsgrenzen is geselecteerd.

(rov. 4.12.) Andere omstandigheden die kunnen doen vermoeden dat er sprake is van een verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft [appellant] niet aangevoerd. Evenmin heeft hij op dit onderdeel specifiek bewijs aangeboden. Onder deze omstandigheden komt de rechtbank niet toe aan het belasten van [geïntimeerde ] met het bewijs dat van leeftijdsdiscriminatie geen sprake is. Het plegen van een verboden onderscheid op grond van leeftijd door [geïntimeerde ] jegens [appellant] is niet komen vast te staan.

WGBH/CZ

(rov. 4.13.) Vast staat dat [appellant] als gevolg van schouderklachten beperkingen ondervindt in de zin van chronische pijn en verminderde kracht. Hij heeft één of meer operaties ondergaan en hij heeft enige tijd aangepast werk verricht. Deze beperkingen bestonden ten tijde van het faillissement en de doorstart nog steeds. Het College heeft op grond van deze omstandigheden geoordeeld dat er sprake is van een handicap en/of chronische ziekte in de zin van de WSGBH/CZ. De rechtbank sluit zich bij dat oordeel aan.

(rov. 4.14.) De volgende vraag is of er sprake is van een omstandigheid waarop het vermoeden zou kunnen worden gebaseerd dat [geïntimeerde ] een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van deze aandoening. In dat verband heeft [appellant] twee omstandigheden aangevoerd, te weten:

- de directeur van [geïntimeerde ] heeft op de vraag van [appellant] , of hij een baan zou hebben gekregen als hij geen last van zijn schouder zou hebben gehad, geantwoord dat hij daar geen eerlijk antwoord op kon geven;

- drie andere werknemers die ten tijde van het faillissement arbeidsongeschikt waren hebben ook geen baan bij [geïntimeerde ] gekregen.

(rov. 4.15.) Door de directeur van [geïntimeerde ] wordt uitdrukkelijk ontkend dat hij een dergelijk antwoord zou hebben gegeven aan [appellant] . Gelet op deze ontkenning staat deze uitspraak van de directeur niet vast. [appellant] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling dat de directeur zou hebben gezegd “daar kan ik je geen eerlijk antwoord op geven”. De rechtbank zal [appellant] echter niet toelaten tot die bewijslevering. Immers, deze woorden kunnen veel meer betekenen dan de betekenis die [appellant] er aan wil toekennen. Als ze komen vast te staan leveren ze volgens de rechtbank daarom geen feiten of omstandigheden op die kunnen doen vermoeden dat er sprake is van een verboden onderscheid. Het bewijsaanbod mist dus relevantie.

(rov. 4.16.) Op zich heeft [geïntimeerde ] niet ontkend dat er drie andere werknemers waren die ten tijde van het faillissement arbeidsongeschikt waren en dat aan deze werknemers geen arbeidsovereenkomst is aangeboden. Het College merkt hierbij op dat het zijn van arbeidsongeschikt echter nog niet maakt dat men een handicap heeft of chronisch ziek is. Van deze werknemers is dat ook niet komen vast te staan. De rechtbank sluit zich bij deze bevinding van het College aan. De betekenis hiervan is dat er geen patroon vastgesteld kan worden in het handelen van [geïntimeerde ] waarop een vermoeden zou kunnen worden gebaseerd dat zij zich schuldig maakt aan een ongeoorloofd onderscheid op grond van handicap en/of chronische ziekte.

(rov. 4.17.) Andere omstandigheden waarop dat vermoeden zou kunnen worden gebaseerd, zijn niet aangevoerd en ook hier is geen nader bewijs aangeboden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het plegen van een verboden onderscheid op grond van handicap en/of chronische ziekte door [geïntimeerde ] jegens [appellant] niet is komen vast te staan.

[appellant] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

Leeftijdsdiscriminatie?

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 9, die gericht zijn tegen de oordelen en beslissingen van de rechtbank in de hiervoor weergegeven rov. 4.2 tot en met 4.12 van het vonnis waarvan beroep, gezamenlijk behandelen. In deze grieven werkt [appellant] het verwijt uit dat [geïntimeerde ] heeft gehandeld in strijd met de WGBL. [appellant] stelt dat op 15 maart 2016 de werknemers van [geïntimeerde I] in twee groepen zijn gesplitst. Eén groep bestond uit werknemers ouder dan 55 jaar en langdurig arbeidsongeschikten. De andere groep bestond uit gezonde werknemers jonger dan 55 jaar. Uit verklaringen van collega’s die geen aanbod hebben gekregen voor een arbeidsovereenkomst, blijkt dat zij ofwel 55 jaar of ouder waren en/of arbeidsongeschikt waren. Het overgrote deel van de 55+’ers werkzaam bij [geïntimeerde I] werd geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.

[appellant] verwijst ook naar de overwegingen van het College over de 55+’ers: “Voor de beoordeling neemt het College de situatie van vóór de doorstart als uitgangspunt. Immers, de aantallen in de nieuwe situatie krijgen betekenis als die worden afgezet tegen de groep werknemers waaruit verweerster haar selectie heeft gemaakt. (…) Het College gaat er derhalve van uit dat bij de failliete B.V. elf 55+ers in dienst waren. Uitgaande van de situatie dat drie 55+’ers een arbeidsovereenkomst hebben gekregen en derhalve acht van hen niet, betekent dit dat 72,7% van deze groep is uitgesloten. Omdat in feite negen 55+’ers zijn uitgesloten is dit 81,8%. Dit getal dient vervolgens te worden afgezet tegen de groep werknemers die jonger is dan van 55 jaar. Met elf 55+’ers in de oude situatie waren 33 ex-werknemers jonger dan 55 jaar. Van hen hebben er 21 een arbeidsovereenkomst gekregen en 12 niet. Dit betekent dat 36,4% van deze groep is uitgesloten. Het College stelt daarmee vast dat de leden van de groep 55-min in vergelijking met die van de groep 55-plus twee keer zo vaak een arbeidsovereenkomst hebben gekregen.”

Verder heeft [geïntimeerde ] niet volledig voldaan aan het verzoek om informatie van het College. Ook staat vast dat [geïntimeerde ] aan [appellant] geen dienstbetrekking heeft aangeboden, geen motivering heeft gegeven en geen informatie heeft verstrekt over de selectieprocedure. Sterker nog: er is geen selectieprocedure gevolgd. Daarnaast is niet duidelijk geworden hoe de verdeling is van de functies/werknemers bij het aangaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd en hoe dit gegeven zich verhoudt tot het gemaakte (leeftijds)onderscheid en/of de toegepaste selectie. Ten slotte is het faillissement van [geïntimeerde I] niet veroorzaakt door minder opdrachten, maar doordat geen positief resultaat werd behaald. Er moest dus gesneden worden in de personeelslasten.

Tijdens het pleidooi heeft [appellant] een productie aangeboden die, zoals reeds is vermeld bij het procesverloop, buiten beschouwing wordt gelaten. Ook de op deze productie gebaseerde (nieuwe) reconstructie van de verschillen tussen de verschillende werknemersgroepen wordt dus niet betrokken bij de beoordeling. Het betrekken van deze nieuwe stellingen zou strijdig zijn met een goede procesorde. Hoewel hij dit veel eerder had kunnen doen, heeft [appellant] deze reconstructie pas tijdens het pleidooi in hoger beroep gemaakt. [geïntimeerde ] heeft zich daarop dan ook niet kunnen voorbereiden. Zij is aldus niet voldoende in de gelegenheid geweest om daartegen verweer te voeren.

Het hof overweegt verder het volgende. Gelet op de datum van de splitsing van de groepen zijn de gesprekken niet gehouden door [geïntimeerde ] , maar door [geïntimeerde I] . De genoemde reden voor het faillissement ziet op [geïntimeerde I] en niet op [geïntimeerde ] . Kennelijk beoogt [appellant] een soort toerekening van deze feiten aan [geïntimeerde ] vanwege de hechte banden tussen beide vennootschappen met dezelfde directie (c.q. natuurlijke personen) en dezelfde activiteiten. Het hof zal hier rekening mee houden zonder uit het oog te verliezen dat [geïntimeerde ] een andere rechtspersoon is dan [geïntimeerde I] en dat beoordeeld moet worden of [geïntimeerde ] zich verwijtbaar heeft gedragen.

Het hof zal eerst een overzicht geven van het juridisch kader op basis van relevante Europese en nationale rechtspraak en regelgeving op het gebied van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid (zie ook ECLI:NL:PHR:2019:872).

- De Kaderrichtlijn 2000/78/EG18 (hierna: de Richtlijn) beoogt een algemeen kader te scheppen om voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep te waarborgen door effectieve bescherming te bieden tegen discriminatie op een van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden, waaronder leeftijd.

- Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand op basis van de in art. 1 van de Richtlijn genoemde gronden (waaronder leeftijd) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld (art. 2 lid 2, onder a, van de Richtlijn). Aan de vraag of onderscheid (naar leeftijd) wordt gemaakt gaat daarom de vraag vooraf of sprake is van vergelijkbare situaties. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) op het gebied van discriminatie op grond van geslacht volgt dat de vergelijkbaarheid van situaties met name dient te worden getoetst aan de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.

- Er is sprake van leeftijdsdiscriminatie als onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt dat niet objectief gerechtvaardigd is. Art. 6 lid 1, eerste alinea, van de Richtlijn bepaalt met betrekking tot verschillen in behandeling op grond van leeftijd dat deze zijn toegestaan indien zij in het kader van de nationale wetgeving “objectief en redelijk worden gerechtvaardigd” door een legitiem doel, “met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding”. Het moet om een doel van sociaal beleid gaan. Naast de eis van het legitieme doel geldt de dubbele voorwaarde dat de ingezette middelen voor het bereiken van dat doel passend én noodzakelijk zijn.

- Uit de zaak Danfoss van het HvJ EU (ECLI:EU:C:1989:383) volgt dat wanneer een onderneming een stelsel van beloning toepast dat wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid, de werkgever dient te bewijzen dat zijn beloningspraktijk niet discriminerend is, wanneer een vrouwelijke werknemer met betrekking tot een relatief groot aantal loontrekkenden aantoont, dat de gemiddelde beloning voor vrouwelijke werknemers lager is dan die voor mannelijke werknemers.

- In de zaak Meister (JAR 2012/153) stelt het HvJ EU, onder verwijzing naar het arrest in de zaak Kelly (JAR 2012/148), dat degene die zich door schending van het gelijkheidsbeginsel benadeeld acht, feiten moet aantonen die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden. Pas daarna moet de verwerende partij bewijzen dat het non-discriminatiebeginsel niet is geschonden. De richtlijnen voorzien niet in een specifiek recht op grond waarvan degene die zich benadeeld acht, toegang heeft tot informatie die hem in staat stelt de benadeling aan te tonen. Het is aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is. Daarbij dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het hoofdgeding.

- De Richtlijn is in Nederland wat betreft leeftijdsonderscheid geïmplementeerd met de hiervoor al genoemde WGBL (rov. 3.3.2.) en ook de WGBH/CZ (zie verder rov. 3.6.4.).

Art. 3, aanhef en onder a en c WGBL bepaalt dat onderscheid bij arbeid is verboden bij:

Art. 12 lid 1 WGBL luidt: Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.

- Het College voor de rechten van de mens ontleent aan artikel 10 van de Wet College voor de Rechten van de Mens de bevoegdheid een onderzoek te doen naar en een oordeel uit te spreken over onderscheid als onder meer bedoeld in de WGBL (en WGBH/CZ). De uitspraken van het College hebben niet een partijen bindende werking zoals die toekomt aan een uitspraak van de burgerlijke rechter. Een van een advies afwijkende beslissing dient echter wel deugdelijk te worden gemotiveerd gezien de specifieke deskundigheid van het College (ECLI:NL:HR:1987:AD3751).

Met betrekking tot de gestelde splitsing in twee groepen op 15 maart 2016 (rov. 3.5.3) is al vastgesteld dat [geïntimeerde I] toen nog werkgever was. [geïntimeerde ] heeft gemotiveerd betwist dat een indeling in twee groepen heeft plaatsgevonden en dat in elk geval toen voor [geïntimeerde ] nog niet bekend was welke werknemers zij een arbeidsovereenkomst wenste aan te bieden, zodat zij op dat moment ook niet op basis van die wetenschap een verdeling in groepen heeft kunnen maken of aan het UWV heeft kunnen aanreiken. Op een later moment heeft wel een verdeling in vier leeftijdsgroepen plaatsgevonden. [geïntimeerde ] heeft bekeken welk personeel van [geïntimeerde I] het werk op de meest rendabele wijze kon uitvoeren en heeft niet het doel gehad om personeelsleden uit te sluiten vanwege leeftijd of ziekte. Bij de selectie heeft [geïntimeerde ] zich laten leiden door kennis, ervaring, motivatie, inzet en specialisatie en daarnaast het aantal benodigde werknemers op grond van de op dat moment beschikbare projecten. [geïntimeerde ] heeft besloten [appellant] geen dienstbetrekking aan te bieden, omdat er andere personeelsleden waren die beter gekwalificeerd waren om het beschikbare werk te verrichten. Daarbij was mede van belang dat de specialisatie van [appellant] lag bij hellende daken en daar betrekkelijk weinig werk in was.

Het hof overweegt dat gelet op het door het UWV gehanteerde afspiegelingsbeginsel een bespreking met een indeling in leeftijdsgroepen op 15 maart 2016 op zichzelf niet duidt op leeftijdsdiscriminatie, waarbij de gestelde indeling door [geïntimeerde I] (of het UWV) ook niet zonder meer kan worden toegerekend aan [geïntimeerde ] . Verder heeft [appellant] na het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde ] dat de selectie pas na 15 maart 2016 heeft plaatsgevonden en bovendien zag op andere kenmerken dan leeftijd, zijn stellingen onvoldoende nader onderbouwd. Dat leeftijd niet het selectiecriterium lijkt te zijn geweest, vindt voorts steun in het feit dat [geïntimeerde ] een andere persoon van 55+ heeft aangenomen voor de hellende daken en in een later stadium [geïntimeerde ] tijdens de zitting bij het College [appellant] heeft gezegd dat als er eventueel werk zou ontstaan, [appellant] dan mogelijk ingezet zou kunnen worden en [appellant] daarop heeft gezegd dat te willen bespreken met zijn jurist.

Het bewijsaanbod van [appellant] dat op 15 maart 2016 een verdeling in twee groepen heeft plaatsgevonden door [de directeur van Dak- en Geveltechniek] , wordt dus gepasseerd, omdat het niet ter zake doet. Dit geldt evenzo voor het bewijsaanbod over het aantonen van het allround vakmanschap van [appellant] , aangezien dat niet in geschil is. [appellant] had zich meer op de hellende daken toegelegd en daarvoor kon nu eenmaal niet al het oude personeel opnieuw worden aangenomen. Aan bewijslevering met betrekking tot de hoeveelheid werk in hellende daken komt het hof niet toe. Enkel is gesteld door [geïntimeerde ] dat er ‘betrekkelijk weinig werk in was’ en [appellant] heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde ] (zie memorie van antwoord, randnummer 40) – onvoldoende onderbouwd dat dit anders was. Verder ziet het hof geen aanleiding om ex-werknemers als getuige te horen, omdat het hof deze verklaringen bij zijn oordeel heeft betrokken en niet is toegelicht dat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan op schrift is gesteld.

Het hof stelt vast dat het College in deze zaak een vergelijking heeft gemaakt tussen twee groepen werknemers, te weten 55+ en 55­, daarbij gekeken heeft naar het percentage van die groepen dat is aangenomen door [geïntimeerde ] en daaruit een onderscheid heeft vastgesteld. Aan de vraag of onderscheid (naar leeftijd) wordt gemaakt gaat echter de vraag vooraf of sprake is van vergelijkbare situaties. Het hof oordeelt dat geen sprake is van vergelijkbare situaties. Hierbij kijkt het hof naar de personeelssamenstelling van [geïntimeerde I] , de reden waarom werknemers zijn ontslagen, het proces dat daarbij is gevolgd en waarbij werknemers voor een deel opnieuw aangenomen zijn. Uit de cijfers blijkt dat [geïntimeerde I] een relatief oude werknemerspopulatie had. Van de 44 werknemers waren er 11 werknemers ouder dan 55 jaar. Dat is een percentage 25% en elke vergelijking met dit getal zal al snel negatief uitpakken. Alle werknemers van [geïntimeerde I] zijn vervolgens ontslagen door het faillissement. Hieraan lag een bedrijfseconomische oorzaak ten grondslag. Dat bij een arbeidsintensieve onderneming in de bouw dan gesneden zal moeten worden in de personeelskosten ligt voor de hand. In dit proces heeft de overnemende partij [geïntimeerde ] de toezegging gedaan zich in te spannen om 15 werknemers van [geïntimeerde I] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Als van de 15 werknemers 3 werknemers ouder dan 55 jaar waren geweest, was daarmee een percentage van 20% gerealiseerd. Nu [geïntimeerde ] boven de toezegging is uitgegaan en meer dan 15 werknemers heeft aangenomen, is dat percentage terug gevallen naar 11,5% en daarmee fors minder dan de hiervoor genoemde 25% bij [geïntimeerde I] . Gelet op de omstandigheden van het geval is het hof dus anders dan het College niet van oordeel dat met dit onderscheid leeftijdsdiscriminatie kan worden geduid. Daarbij komt nog dat gelet op de kleine getallen waarmee gewerkt wordt, een verschil van één werknemer meer of minder in een van de groepen, grote gevolgen heeft voor de percentages en daardoor sterk aan kracht inboeten. Zie bijvoorbeeld in het oordeel van het College (geciteerd in rov 3.5.1) de sprong van bijna 10% die wordt veroorzaakt door het niet meetellen van één werknemer.

Het hof overweegt als volgt over het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde ] niet volledig heeft voldaan aan het verzoek om informatie van het College (dat het College dit ook zou vinden, blijkt overigens niet uit het oordeel), geen informatie heeft verstrekt over de selectieprocedure en niet duidelijk heeft gemaakt hoe de verdeling is van de functies/werknemers bij het aangaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd en hoe dit gegeven zich verhoudt tot het gemaakte (leeftijds)onderscheid en/of de toegepaste selectie.

Allereerst herhaalt het hof dat de (Europese) richtlijnen en overige regelgeving niet voorzien in een specifiek recht op grond waarvan degene die zich benadeeld acht, toegang heeft tot informatie die hem in staat stelt de benadeling aan te tonen. Ook bestaat er geen regel die een werkgever verplicht een sollicitatie- en of selectieprocedure uit te schrijven of daar inzicht over te verschaffen aan derden. Juist in de omstandigheden van het geval waarbij het gaat om een faillissement zoals geschetst onder rov. 3.5.6., van een arbeidsintensieve onderneming met een niet al te grote omvang waarbij de overnemende partij zich (extra) heeft ingespannen werknemers aan het werk te houden, ziet het hof bij de beperkte feitelijke aanwijzingen die er zijn, geen aanleiding [geïntimeerde ] te gelasten meer informatie te verstrekken, dan wel af te rekenen voor de afwezigheid van een duidelijke sollicitatie- en selectieprocedure. Er is ook geen reden voor het verschuiven van de bewijslast naar [geïntimeerde ] .

Op grond van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien concludeert het hof dat [appellant] te weinig feiten heeft aangevoerd die leeftijdsdiscriminatie doen vermoeden. Nu niet gebleken is van leeftijdsdiscriminatie komt het hof niet toe aan de vraag of er al of niet sprake is van een objectief gerechtvaardigd onderscheid (zie rov. 3.5.4, derde gedachtestreepje). De grieven 1 tot en met 9 falen.

Discriminatie vanwege handicap of chronische ziekte?

De grieven 10 tot en met 12 gaan over het verwijt dat [geïntimeerde ] heeft gehandeld in strijd met de WGBH/CZ. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

De eerste vraag die hierbij beantwoord moet worden is of [appellant] in maart 2016 chronisch ziek was. Deze vraag is bevestigend beantwoord door het College en de rechtbank heeft zich daarbij aangesloten in het eindvonnis (rov 4.13).

[geïntimeerde ] heeft hiertegen in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd en heeft dit in hoger beroep niet prijs gegeven, maar herhaald. [geïntimeerde ] voert aan dat van belang is dat slechts van een chronische ziekte of handicap kan worden gesproken indien sprake is van een beperking van lange duur. [geïntimeerde ] erkent dat [appellant] schouderklachten had en dat hij vanwege die klachten enkele keren is uitgevallen. In de tussenliggende perioden heeft hij de bedongen werkzaamheden echter weer verricht.

Het hof stelt vast dat het begrip chronische ziekte (evenals het begrip handicap) niet nader is gedefinieerd in de internationale (waaronder Europese) en nationale regels.

- In het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, goedgekeurd namens de Europese Gemeenschap bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB L 23, blz. 35; hierna: “VN-Verdrag”), wordt in de considerans, sub e, overwogen: “erkennend dat het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving”.

Artikel 1 van dit verdrag luidt als volgt: “Doel van dit verdrag is het volledige genot door alle personen met een handicap van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te bevorderen, beschermen en waarborgen, en ook de eerbiediging van hun inherente waardigheid te bevorderen. Personen met een handicap zijn onder meer personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving.”

- In de Europese richtlijn 2000/78 wordt steeds het woord ‘disabled’ gebruikt, maar dit woord wordt niet gedefinieerd.

- Het HvJ EU heeft het begrip ‘disabled’ nader toegelicht in de zaken Ring en Skouboe, Werge (ECLI:EU:C:2013:322): Hieronder dient te worden verstaan een langdurige beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkenen kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen; een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte kan hieronder ook vallen. Een handicap is een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet een onmogelijkheid om die activiteit uit te oefenen.

- In de zaak Daouidi heeft het HvJ EU een nadere toelichting gegeven (ECLI:EU:C:2016:917): Gelet op de definitie van de grond handicap die het Hof eerder in de zaken Ring en Skouboe Werge heeft gegeven, moet sprake zijn van een langdurige situatie. Dit begrip moet autonoom worden uitgelegd. Het is aan de nationale rechter om een uitleg van dit begrip te geven, omdat het een beoordeling vergt van sterk feitelijke aard. Als aanwijzingen gelden daarbij dat geen duidelijk vooruitzicht bestaat op de beëindiging op korte termijn van de arbeidsongeschiktheid, en ‘het feit dat die ongeschiktheid lang kan voortduren tot het herstel van die persoon’. Dit alles moet de nationale rechter beoordelen op basis van objectieve medische en wetenschappelijke gegevens.

- In het Nobelarrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2019:703) wordt onder meer besproken wanneer ziekte ook een handicap is. Voor de definitie van handicap wordt naar voornoemde arresten verwezen (alsmede het arrest Ruiz Conejero, ECLI:EU:C:2018:17) naar en herhaald dat het gaat om een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.

- in artikel 4 WGBH/CZ staat opgenomen dat onderscheid bij arbeid vanwege handicap of chronische ziekte niet is toegestaan. In deze wet worden deze begrippen niet nader gedefinieerd. Uit de Memorie van toelichting bij de behandeling van deze wet blijkt dat daar uitdrukkelijk voor gekozen: “Een sluitende definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte is in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving nodig noch wenselijk. Of iemand belemmeringen ondervindt wegens zijn handicap of ziekte is immers ook afhankelijk van de context waarbinnen iemand functioneert” (MvT, 28 169 nr. 3, pagina 9). Met de begrippen handicap of chronische ziekte wordt aangesloten bij het begrip “disabled” in de zin van Richtlijn 2000/78. En (MvT, pagina 24): “Ook in de richtlijn worden op dit punt geen definities gegeven. Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een handicap is voorts in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig van aard. Zowel de term handicap als de term chronische ziekte zijn te begrijpen onder het begrip ‘disabled’ uit de richtlijn.”.

Het hof overweegt dat schouderklachten een lichamelijke aandoening vormen die in het algemeen een langdurige beperking zouden kunnen inhouden, zodanig dat die een hinderpaal vormen voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit. In zoverre volgt het hof ook het oordeel van het College en de rechtbank. [appellant] heeft zelf echter erkend dat hij sinds 2011 (het begin van zijn schouderklachten) buiten de periodes van herstel naar aanleiding van twee à drie operaties, in staat was zijn werk als timmerman/dakdekker te doen. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit blijkt dat dit anders was in maart 2016 en ook niet dat [geïntimeerde ] uitging van een (vermeende) langdurige beperking. Dit betekent dat het hof vanwege de afwezigheid van een langdurige beperking, niet uit zal gaan van een chronische ziekte of handicap van [appellant] bij de beoordeling van deze zaak. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het betoog van [appellant] .

Het hof merkt voorts op dat niet gebleken is dat de schouderklachten bij [geïntimeerde ] een rol hebben gespeeld bij haar keuze om andere werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt niet dat [de directeur van Dak- en Geveltechniek] tegen [appellant] heeft gezegd dat hij geen eerlijk antwoord kon geven op zijn vraag of hij wel een arbeidsovereenkomst aangeboden zou hebben gekregen als hij geen schouderklachten zou hebben gehad. Integendeel, in het proces-verbaal is opgenomen als verklaring van [de directeur van Dak- en Geveltechniek] dat hij [appellant] te kennen heeft gegeven dat het werk in de hellende daken het op dat moment niet toeliet om aan [appellant] een baan te bieden. [geïntimeerde ] heeft gemotiveerd betwist dat zij heeft geselecteerd op arbeidsongeschiktheid/ arbeidsongeschiktheid, waarbij zij erop heeft gewezen dat zij arbeidsongeschikte werknemers heeft aangenomen. Het hof verwijst verder naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.15 tot en met 4.17 zoals hiervoor in rov. 3.3.4 geciteerd. [appellant] heeft in hoger beroep niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt. Ook de grieven 10 tot en met 12 falen dus.

Nu gelet op al het voorgaande de grieven 1 tot en met 12 falen, faalt ook grief 13 omdat die geen zelfstandige betekenis heeft.

Voor zover hierboven het bewijsaanbod al niet is gepasseerd, omdat het niet ter zake dienend is, geldt dat het verdere bewijsaanbod te algemeen is en daaraan om die reden voorbij wordt gegaan. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde ] tot op heden worden begroot op € 1.978,--aan griffiekosten en € 3.322,-- voor salaris advocaat. De gevorderde wettelijke rente over proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. Een termijn korter dan veertien dagen wordt niet redelijk geacht in de zin van art. 6:82 lid 1 BW.