6.4 Slotbeschouwing

Art. 348 en 350 Sv bepalen dat de rechter beraadslaagt en beslist op de grondslag van de tenlastelegging. De rechter is daarbij vrij strikt gebonden aan de weergave van de feiten in de tenlastelegging en de daaraan gegeven kwalificatie. Er is slechts een aantal versoepelings- en correctiemechanismen, waarvan voor de rechter het interpreteren van de tenlastelegging het enige instrument is. Het Openbaar Ministerie heeft meerdere mogelijkheden, waaronder het opstellen van een alternatieve tenlastelegging. Dat geeft de rechter alle vrijheid om te beslissen welk (tenlastegelegde) feit hij bewezen acht. In het algemeen geldt daarbij wel dat de rechter een keuze moet maken. Een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring is volgens de Hoge Raad namelijk slechts toelaatbaar voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is.

Het Duitse recht geeft de rechter meer vrijheid in gevallen waarin onzekerheid bestaat over de feitelijke basis van een veroordeling. Zo mag de rechter, onder bepaalde omstandigheden, tot een alternatieve bewezenverklaring, een (ungleichartige) Wahlfeststellung, komen. Dit instrument is niet wettelijk geregeld, maar ontwikkeld in de rechtspraak. Voor een Wahlfeststellung is in de eerste plaats vereist dat de verschillende alternatieven ten laste zijn gelegd. Een Wahlfeststellung is slechts toegestaan als vaststaat dat de verdachte handeling A of handeling B heeft gepleegd. Vast moet staan dat een eenduidige veroordeling niet mogelijk is en uitgesloten moet zijn dat er nog ruimte is voor een andere (niet strafbare) feitelijke toedracht, want dan zou – in dubio pro reo – vrijspraak moeten volgen. Voor een Wahlfeststellung is voorts nodig dat beide alternatieve gedragingen strafbaar zijn. Bij een ungleichartige Wahlfestellung zal sprake zijn van verschillende delictsomschrijvingen. Wahlfeststellungen zijn niet onbegrensd toegestaan. Het is noodzakelijk dat de gedragingen rechtsethisch en psychologisch vergelijkbaar zijn. De straf wordt afgestemd op het lichtste delict van de Wahlfeststellung.

Het introduceren van een soortgelijke alternatieve bewezenverklaring in het Nederlandse recht zou tegemoet komen aan het probleem dat bestaat wanneer niet meer kan worden vastgesteld dan dat de verdachte in ieder geval één van de elkaar uitsluitende feiten (bijvoorbeeld oplichting of verduistering) heeft begaan. Een keuze is dan strikt genomen niet verantwoord, omdat deze kan leiden tot een onterechte vrijspraak (voor het ene delict) en een onzuivere veroordeling (voor het andere delict). Een alternatieve bewezenverklaring zou onder strikte voorwaarden toegestaan kunnen worden. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is geen sprake. Er komen uiteraard alleen feiten in aanmerking die strafbaar zijn gesteld, zodat er altijd een grondslag is voor strafoplegging. De alternatieven moeten in de tenlastelegging worden genoemd, zodat de verdachte weet waarop hij zijn verdediging moet richten. Dat zal overigens niet anders zijn dan nu al het geval is bij een alternatieve tenlastelegging. De alternatieve feiten dienen gelijksoortig te zijn. Daarbij kan mogelijk worden aangeknoopt bij de eisen die de Hoge Raad stelt aan ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr en art. 313 Sv, in die zin dat de juridische aard van de feiten (in het bijzonder wat betreft de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken en de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld) en de gedragingen van de verdachte (zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht) van belang zijn. Indien sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen, zal er geen ruimte zijn voor een alternatieve bewezenverklaring. Uit de bewijsmotivering zal moeten blijken dat bewijs voor een keuze ontbreekt en dat een nadere keuze daarom niet kan worden gemaakt. Een dubbele kwalificatie kan, maar lijkt mij niet vereist. Bij de kwalificatie zou ook al kunnen worden gekozen voor het voor de verdachte meest gunstige feit. De strafoplegging dient gebaseerd te worden op het laagste strafmaximum en bijkomende straffen komen alleen in aanmerking als die voor beide alternatieven opgelegd kunnen worden.

Een wetswijziging is hiervoor mijns inziens niet nodig. De Hoge Raad staat immers in zeer beperkte mate alternatieve bewezenverklaringen al toe. Het voorgaande zal daarvan slechts een uitbreiding opleveren.