3.4 Meerdere bedrijfsmatige gebruikers (de leden 2 en 3 van art. 6:181)

In voorkomende gevallen kan van de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaken worden gezegd dat deze in de uitoefening van meer dan één bedrijf worden gebruikt. Denk aan twee ‘zzp-stukadoors’ die op een bouwplaats schouder aan schouder op een steiger staan om stucwerk te verrichten. De steiger is voor deze gezamenlijke klus door een van de zzp’ers tegen betaling betrokken van een steigerverhuurbedrijf. Wie is kwalitatief aansprakelijk ingeval een toevallige passant schade lijdt vanwege een gebrek in de steiger? In deze casus zou van alle drie betrokken bedrijven gezegd kunnen worden dat zij de steiger ‘gebruiken in de uitoefening van hun bedrijf’: het steigerbouwbedrijf door de steiger tegen vergoeding beschikbaar te stellen aan een ander, de zzp’ers door zich in het kader van hun bedrijfsvoering te bedienen van de steiger.

Bezien we eerst de rechtspositie van beide zzp’ers nader, dan blijkt dat afd. 6.3.2 BW geen specifiek voorschrift voor een hoofdelijke aansprakelijkheid van meerdere bedrijfsmatige gebruikers als bedoeld in art. 6:181 kent. Voor meerdere bezitters (art. 6:173, 174 en 179) geldt met art. 6:180 lid 1 een dergelijke regeling wel, voor meerdere exploitanten (art. 6:176 en 177) met art. 6:182 ook.1 Ook kan worden gewezen op art. 6:189, waarin een hoofdelijke aansprakelijkheid van meerdere ‘producenten’ in de zin van art. 6:187 lid 2-4 is geregeld. Toch behoort ook een hoofdelijke aansprakelijkheid van meerdere bedrijfsmatige gebruikers (art. 6:181) tot de mogelijkheden. In de toelichting op de Aanvullingswet 1995 is over art. 6:181 is namelijk nog aangegeven:

In geval van meerdere bedrijfsmatige gebruikers kunnen dus meerdere personen tegelijkertijd aansprakelijk zijn voor dezelfde schade op grond van art. 6:181 lid 1.3 Het gaat om gevallen waarin tegelijkertijd van twee of meer personen kan worden gezegd een in art. 6:173, 174 of 179 bedoelde zaak in de uitoefening van een bedrijf te gebruiken.4 Hieronder vallen de voornoemde twee zzp’ers die gezamenlijk gebruik maken een steiger.

Niet altijd echter zijn er meerdere aansprakelijken in het geval van meerdere bedrijfsmatige gebruikers. Lid 2 van art. 6:181 bevat namelijk een kanaliseringsregel die de aansprakelijkheid legt bij de bedrijfsmatige ‘eindgebruiker’, oftewel de laatste in de keten. Lid 2 van art. 6:181 luidt als volgt:

(Art. 6:181 lid 2)

In de wetsgeschiedenis is de strekking van deze bepaling als volgt toegelicht:5

Ook achter lid 2 van art. 6:181 schuilt een concentratiegedachte: in geval van beschikbaarstelling van zaken in de bedrijfsmatige context wordt evenzeer in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aansprakelijken de kwalitatieve aansprakelijkheid gedirigeerd naar één centraal adres, in dit geval de laatste in de keten.6 Geen cumulatieve aansprakelijkheid van beide bedrijfsmatige gebruikers, en – bij gebreke van een keuzemogelijkheid betreffende de aan te spreken persoon – ook geen alternativiteit. De aansprakelijkheid van de in lid 2 van art. 6:181 bedoelde ‘eindgebruiker’ heeft exclusieve werking. In geval van beschikbaarstelling van zaken rust de aansprakelijkheid uit lid 1 van art. 6:181 niet (meer) op degene door wie de zaak ter beschikking is gesteld, maar louter op degene aan wie dit is geschied.7 Bezien we de positie van het zojuist genoemde steigerverhuurbedrijf, dan geldt dat zij de gebrekkige steiger bedrijfsmatig ter beschikking heeft gesteld aan een ander voor bedrijfsmatig gebruik. Op grond van lid 2 van art. 6:181 rust uitsluitend op ‘die ander’ – in dit geval de beide zzp’ers als bedrijfsmatige medegebruikers – de aansprakelijkheid ex art. 6:181 lid 1.

In de literatuur wordt een concentratie van aansprakelijkheid op grond van art. 6:181 lid 2 bij ‘de laatste in de keten’ alom onderschreven.8 Lid 2 van art. 6:181 wordt wel als een ‘nadere precisering’ gezien van de kanaliseringsconstructie van art. 6:181 lid 1.9 Waar lid 1 van art. 6:181 de bedrijfsmatige gebruiker exclusief aansprakelijk acht ten opzichte van de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179, wijst lid 2 van art. 6:181 in geval van meerdere bedrijfsmatige gebruikers de ‘eindgebruiker’ als exclusief aansprakelijke aan. Dat lid 2 van art. 6:181 de mogelijkheid van een cumulatieve aansprakelijkheid van de daarin omschreven bedrijfsmatige gebruikers uitsluit, past bij het streven van de wetgever om in het belang van zowel benadeelden als (potentieel) aansprakelijken een ‘versplintering’ van kwalitatieve aansprakelijkheid zoveel mogelijk te voorkomen.10 In termen van het Loretta-arrest zou men ook van art. 6:181 lid 2 kunnen zeggen dat daarmee een ‘verlegging’ van aansprakelijkheid wordt bewerkstelligd, in dit geval naar de bedrijfsmatige ‘eindgebruiker’. Nu de systematiek van lid 2 van art. 6:181 overeenkomt met die van lid 1 van art. 6:181, doen zich hier vergelijkbare problemen voor. Zo biedt Hof Arnhem 13 juni 1999, NJ 2000/58 (Van Zijderveld/Hachmang) een voorbeeld van een ‘Loretta-achtige’ uitkomst (lees: de pijlen van de benadeelde blijken in rechte op de verkeerde partij gericht) op het terrein van art. 6:181 lid 2. In deze zaak overkwam kermisklant Van Zijderveld in de attractie de ‘cakewalk’ een ongeval, waarbij hij de ringvinger van zijn rechterhand verloor. Vaststond dat v.o.f. Hachmang eigenaar van de attractie was, terwijl ten tijde van het ongeval ook de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering betreffende de attractie op naam van deze v.o.f. stond. Vast kwam ook te staan dat eenmanszaak Werkman, die de ‘cakewalk’ van Hachmang had geleased, de attractie op het moment van het ongeval feitelijk exploiteerde. Van Zijderveld sprak eigenaar/bezitter Hachmang op grond van art. 6:173 jo. 181 ter vergoeding van zijn ongevalgerelateerde schade aan. Deze verweerde zich met de stelling dat Werkman de cakewalk op het moment van het ongeval als lessee bedrijfsmatig gebruikte. De rechtbank ging hierin mee en oordeelde dat Van Zijderveld met Hachmang de verkeerde persoon in rechte had betrokken, hetgeen het hof onderschreef:

Hieraan deed volgens het hof niet af dat voor Van Zijderveld mogelijk niet kenbaar was dat Werkman de cakewalk had geleaset en evenmin dat Hachmang zich wel tegen aansprakelijkheid had verzekerd maar Werkman – die zelf geen verhaal bood – niet. Niet alleen de exclusieve werking van art. 6:181 lid 1, maar ook die van art. 6:181 lid 2 kan daarom wrang voor de benadeelde uitpakken. Vanuit de slachtofferbeschermingsgedachte zijn bij de werking van art. 6:181 lid 2 dan ook eenzelfde kanttekeningen te plaatsen als bij die van art. 6:181 lid 1. De beantwoording van de vraag of een cumulatieve aansprakelijkheid van de in art. 6:181 lid 2 bedoelde bedrijfsmatige gebruikers niet wenselijker zou zijn, verloopt langs dezelfde lijnen als hetgeen al is opgemerkt over de exclusieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 lid 1 ten opzichte van die van de bezitter in art. 6:173, 174 en 179. Zo beoogt art. 6:181 lid 2 evenmin enkel degene te beschermen die de schade lijdt, maar wordt ook getracht tegemoet te komen aan de belangen van (potentieel) aansprakelijken. Voorts bestaat ook de bescherming voor de benadeelde van art. 6:181 lid 2 niet uit het verruimen van diens verhaalsmogelijkheden, maar is deze gelegen in het vergemakkelijken van de opspoorbaarheid van degene die de aansprakelijkheid draagt. Tevens geldt voor lid 2 van art. 6:181 dat deze bepaling ziet op gevallen waarin de band van de ene bedrijfsmatige gebruiker met het gevaarsobject (sterk) afneemt, terwijl de andere bedrijfsmatige gebruiker daarmee juist een sprekende(r) band verkrijgt. Wanneer het ene bedrijf een zaak ter beschikking stelt aan een ander bedrijf als bedoeld in art. 6:181 lid 2, verkeert niet de ‘uitlener’ maar de ‘inlener’ in de beste positie de aan de zaak verbonden risico’s te beïnvloeden. De band die de ‘uitlener’ nog met de zaak heeft is in andere woorden niet meer sprekend genoeg om diens kwalitatieve aansprakelijkheid voor de daardoor aangerichte schade nog ‘billijk’ te achten c.q. als bedrijfsrisico aan te merken.12

In de literatuur is de precieze werkingssfeer van art. 6:181 lid 2 overigens onderwerp van debat. De discussie ziet op de vraag of deze bepaling alleen betrekking heeft op gevallen waarin de activiteiten van het ‘uitlenende’ bedrijf bestaan uit het aan anderen ter beschikking stellen van zaken (denk aan verhuurbedrijven en leasemaatschappijen) dan wel in het algemeen het geval van beschikbaarstelling van zaken in de bedrijfsmatige sfeer beoogt te regelen.13 De kiem van deze discussie is gelegen in het feit dat de toelichting op art. 6:181 lid 2 (MvA) enkel verwijst naar gevallen van ‘huur en leasing’.14 Wordt de strekking van art. 6:181 (lid 2) bezien, dan zal naar mijn idee ook in gevallen waarin slechts incidenteel of zelfs maar eenmalig een zaak door de één aan een ander bedrijfsmatig ter beschikking wordt gesteld, de aansprakelijkheid ingevolge art. 6:181 lid 2 exclusief berusten bij de ‘eindgebruiker’. Of een zaak nu door een verhuurbedrijf/leasemaatschappij aan een ander voor bedrijfsmatig gebruik beschikbaar wordt gesteld dan wel door een andersoortig bedrijf op eenmalige/incidentele basis, steeds heeft ‘die ander’ na de terbeschikkingstelling de meest sprekende band met de zaak, in die zin dat deze wordt geacht in de beste positie te verkeren invloed uit te oefenen op de aan de zaak verbonden risico’s en schade te voorkomen. Daarmee geldt alleen die ander, en niet (ook) de ‘uitlener’ als de ex art. 6:181 aansprakelijke.15 Dat lid 2 van art. 6:181 verder reikt dan enkel gevallen van beschikbaarstelling door verhuurbedrijven en leasemaatschappijen, vindt overigens bevestiging in het feit dat op later moment, in het kader van de Aanvullingswet 1995, genuanceerder dan in de aanvankelijke voornoemde toelichting op art. 6:181, over deze bepaling is aangeven dat daarbij ‘vooral’ aan gevallen van huur of leasing moet worden gedacht.16

Samengevat geldt dat wanneer verschillende personen een in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaak gezamenlijk bedrijfsmatig gebruiken, beiden op grond van art. 6:181 lid 1 met de kwalitatieve aansprakelijk zijn belast. Tegenover de benadeelde zijn beide gebruikers hoofdelijk aansprakelijk, waarna hun onderlinge draagplicht zal afhangen van een eventuele contractuele verhouding of, bij gebreke daarvan, de algemene regels van art. 6:10 en 6:101 jo. 102 lid 1.

Lid 2 van art. 6:181 ziet op degene die een in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde zaak bedrijfsmatig gebruikt in de vorm van het ter beschikking stellen daarvan voor bedrijfsmatig gebruik aan een ander. In dat geval is uitsluitend ‘die ander’ kwalitatief aansprakelijk. Oftewel, lid 2 van art. 6:181 vestigt een exclusieve aansprakelijkheid van de ‘eindgebruiker’. Deze systematiek geldt ook voor het op eenzelfde leest geschoeide lid 3 van art. 6:181, dat betrekking heeft op de beschikbaarstelling van gevaarlijke stoffen voor gebruik in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander.17 Waar de wetgever binnen het systeem van art. 6:173, 174, 179 jo. 181 lid 1 een cumulatieve aansprakelijkheid van bezitter én bedrijfsmatige gebruiker voor dezelfde schade heeft willen uitsluiten met het oog op ‘een centraal adres’ voor aansprakelijkheid, geldt een vergelijkbare redenering in geval van meerdere bedrijfsmatige gebruikers als bedoeld in lid 2 en 3 van art. 6:181.

Overigens is het niet altijd eenvoudig te bepalen waar de grens ligt tussen het toepassing geven aan lid 1 van art. 6:181 op meerdere gebruikers met cumulatie van aansprakelijkheid tot gevolg enerzijds en anderzijds het toepassing geven aan lid 2 (of lid 3) van art. 6:181 met als gevolg een exclusieve aansprakelijkheid van de ‘eindgebruiker’. Denk aan een casus waarin een hoofd- en onderaannemer die, wanneer dat gedurende ‘de klus’ zo uitkomt, beiden gebruik maken van een op de bouwlocatie beschikbare graafmachine die in eigendom toebehoort aan de hoofdaannemer. Juist op het moment dat de onderaannemer zich van het werktuig bedient, openbaart zich een gebrek in de machine met schade bij een derde tot gevolg. Hoewel op het eerste oog toepassing gegeven lijkt te kunnen worden aan art. 6:181 lid 2, lijkt ook wel wat gezegd te kunnen worden voor een hoofdelijke aansprakelijkheid van beide aannemers op grond van art. 6:181 lid 1. Het is immers een toevallige omstandigheid dat het gebrek zich manifesteert juist op het moment dat de ene – en niet de andere – aannemer de machine benut.18

Gedacht kan ook worden aan het gebruik van zaken in concernverhoudingen of in anderszins onderling gelieerde bedrijven.19 Stel dat sprake is van een moeder- en dochtervennootschap, terwijl laatstgenoemde een (gebrekkige) zaak gebruikt met schade bij een derde tot gevolg. Kunnen moeder en dochter voor de toepassing van art. 6:181 geacht worden tezamen één bedrijf uit te oefenen, met als gevolg dat op ieder hoofdelijk tegenover de benadeelde de aansprakelijkheid ex art. 6:181 rust?20 In mijn ogen dient de hier voorliggende vraag, anders dan in de literatuur wel wordt aangenomen,21 niet beantwoord te worden aan de hand van het bedrijfsbegrip – of dit zich tegelijkertijd over meerdere bedrijven kan uitstrekken – maar het gebruiksbegrip van art. 6:181. In geval van betrokkenheid van een moeder- en dochtervennootschap zal aan het bedrijfsbegrip immers zonder meer zijn voldaan; het komt erop aan wie als ‘gebruiker’ van de betreffende zaak heeft te gelden. Dat is mijns inziens in beginsel de dochtervennootschap die zich feitelijk van de zaak bedient, omdat deze in de verhouding met de moedervennootschap in de beste positie zal verkeren invloed op de aan de zaak verbonden risico’s uit te oefenen en schade te voorkomen.22

In verband met art. 6:181 lid 2 worden ook gebracht gevallen van schade veroorzaakt door zaken van een op voet van art. 6:171 ingeschakelde niet- ondergeschikte opdrachtnemer. Moet worden aangenomen dat een zelfstandige hulppersoon die in het kader van de bedrijfsmatige opdracht gebruik maakt van hem toebehorende (gebrekkige) zaken, deze daarmee ter beschikking stelt aan zijn opdrachtgever als bedoeld in art. 6:181 lid 2? Het gevolg daarvan zou zijn dat voor deze zaken enkel de opdrachtgever kwalitatief aansprakelijk is. Hartkamp zat aanvankelijk op dat spoor,23 maar meende ‘bij nadere overweging’ dat een aansprakelijkheid van zowel opdrachtnemer als opdrachtgever ex art. 6:181 lid 1 op zijn plaats is.24 In mijn ogen behoort in dit soort situaties de aansprakelijkheid in beginsel juist enkel te rusten bij de zelfstandige opdrachtnemer, en wel omdat hij in de verhouding met de opdrachtgever degene is die wordt geacht in de beste positie te verkeren de aan de zaak verbonden risico’s te beïnvloeden.25

Voor wat betreft de bewijstechnische kant van art. 6:181 lid 2 (en lid 3) is Hof Den Bosch 17 mei 2016, JA 2016/106 (Paard Dika) vermeldenswaard. Hierin overkwam de benadeelde een paardrijongeval tijdens een rijles en werd manege Caprice ex art. 6:179 jo. 181 tot schadevergoeding aangesproken. De manege verweerde zich met de stelling dat het schadeveroorzakende paard ten tijde van het ongeval door een ander in de uitoefening van een bedrijf werd gebruikt als bedoeld in lid 2 van art. 6:181. Naar aanleiding hiervan legde het hof de bewijslast van het feit dat op het moment van het ongeval inderdaad een ander als ‘eindgebruiker’ had te gelden bij de op grond van art. 6:181 lid 1 aangesproken manege:

Het hof leidt uit art. 6:181 lid 2 af dat het aan de op voet van art. 6:181 lid 1 aangesprokene is om ter bevrijding van aansprakelijkheid aan te tonen dat een ander bedrijfsmatige ‘eindgebruiker’ is in de zin van lid 2 van art. 6:181. Verderop in deze studie wordt betoogd dat lid 2 van art. 6:181 neerkomt op een overbodige uitwerking van art. 6:181 lid 1, alsmede dat de problematiek van meerdere betrokken bedrijven wordt opgelost via het – aan de hand van zeggenschap in te vullen – gebruiksbegrip van art. 6:181 lid 1.26 Degene die iemand op voet van art. 6:181 als bedrijfsmatige ‘gebruiker’ aansprakelijk acht, zal dan ook in beginsel de bewijslast dragen dat de aangesprokene degene was die ten tijde van de schadeveroorzaking de (grootste mate van) zeggenschap had over het risico waartegen de art. 6:173, 174 en 179 beogen te beschermen. Wanneer de ex art. 6:181 aangesprokene dit betwist, bijvoorbeeld door te verwijzen naar een ander, betreft dit geen bevrijdend maar een bestrijdend verweer.27 Daarmee blijft ingevolge art. 150 Rv de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) betreffende het bedrijfsmatige ‘gebruik’ van de zaak door de aangesprokene rusten bij de benadeelde. Zodoende is het in mijn optiek ook in een geval als de Caprice-zaak de benadeelde die de bewijslast draagt – en blijft dragen – van het bedrijfsmatige ‘gebruik’ van het dier in de zin van art. 6:181 lid 1. Anders dan het hof aannam, was het naar mijn idee daarom niet aan manege Caprice om ter bevrijding van aansprakelijkheid aan te tonen dat ten tijde van het ongeval een ander als bedrijfsmatige ‘gebruiker’ van het paard had te gelden. Uiteraard kan wel gelden dat van een ex art. 6:181 aangesproken partij wordt verlangd feiten en omstandigheden aan te geven die ‘meer in haar sfeer liggen’ dan in die van de benadeelde, teneinde laatstgenoemde aanknopingspunten te verschaffen ter inrichting van zijn stellingen.28