5.2.8 De rol van belangenbehartigers

De rol van belangenbehartigers in beide rechtsstelsels kan worden samengevat onder de noemers specialisatie en concentratie. Concentratie kent verschillende gradaties (3.6.2 en 4.5.3). De benoeming van de class advocaat of de lead counsel vormt een essentieel onderdeel van het proces. Hij is namelijk exclusief bevoegd om alle schadelijders, in ieder geval voor wat de gemeenschappelijke vragen betreft, te vertegenwoordigen. Zijn benoeming, bevoegdheden en beloning zijn gereglementeerd. Hetzelfde geldt voor de advocaten van eventuele subgroepen als binnen de groep massaschadelijders verschillende relevante subgroepen benadeelden kunnen worden onderscheiden. Vooral bij de onderlinge schadevaststelling en -verdeling is differentiatie ook in de belangenbehartiging van belang.

Uit het rechtsvergelijkende onderzoek blijkt dat er verschillende wegen zijn die bij de selectie van de lead counsel bewandeld kunnen worden, afhankelijk van de vraag hoe en door wie hij of zij gefinancierd wordt, maar steeds worden de kandidaten getoetst aan kenbare kwaliteitseisen, relevante ervaring en worden de logistieke mogelijkheden en infrastructuur van hun kantoor bij de beoordeling betrokken (3.6.2 en 4.5.3). Ook is er steeds de mogelijkheid voor de rechter om een belangenbehartiger aan te wijzen als er meerdere gegadigden zijn en zij er niet in slagen om goede werkverdelingsafspraken te maken.

Er zijn veel voordelen verbonden aan concentratie aan de zijde van de belangenbehartiging. Het helpt om investeringsasymmetrieën op te heffen (4.3.2), en herstelt daarmee het processuele evenwicht tussen schadelijders en verweerders. Het bevordert daarmee de toegang tot het recht voor grote groepen schadelijders. Het maakt het schadeafwikkelingsproces beheersbaar. Het heeft een drukkend effect op de transactiekosten, hetgeen vooral in geval van een limited fund van belang is.

Het leidt ook tot specialisatie. De keerzijde van specialisatie, waarbij ook no cure no pay mogelijk is, is het fenomeen `entrepreneurial lawyering':1 een agressieve tak van de balie die om te kunnen blijven bestaan kostenspreiding en daarmee volume nodig heeft en daardoor vaker dan gerechtvaardigd is collectieve acties instelt. Dat maakt het beschikbaar zijn van mechanismen noodzakelijk die dergelijke acties tijdig voorkomen. Die mechanismen zijn in de vorige paragrafen aan bod gekomen (5.2.3, 5.2.6 en 5.2.7).

Maatwerk op macroniveau noopt tot differentiatie binnen de groep en tot het koppelen van belangenbehartigers aan de onderscheiden relevante (sub)groepen (5.2.2). Deze aanpak heeft verschillende consequenties voor het huidige Nederlandse systeem.

Een eerste belangrijke consequentie van maatwerk op macroniveau voor de belangenbehartiging in de Nederlandse context is de selectie en de expliciete aandacht voor de expertise en de logistieke mogelijkheden van de groepsbelangenbehartigers. Dit is een aspect dat ook kan samenhangen met de financieringsvraag (5.2.9). Het ligt op de weg van de belangenbehartigers om in de door mij voorgestelde courtannexed ADR-benadering samen met belangengroeperingen passende schadeafwikkelingsfaciliteiten op te zetten of te ontwerpen en de daarvoor benodigde kennis te vergaren en verder te ontwikkelen. De logistieke impact van de communicatie met de benadeelden, de eerste screening van opt out verzoeken en dergelijke mogen evenmin worden verwaarloosd. De belangenbehartigers dienen toegang te hebben tot de benodigde (onder meer it-)faciliteiten.

Een volgende belangrijke consequentie is dat een aangepaste omgang nodig is met de geldende representativiteitseisen en met de ontvankelijkheidsvraag. Die veronderstelt een meer inhoudelijke differentiatie van de groep benadeelden, althans een differentiatie die langs andere dan de huidige lijnen verloopt. Thans wordt de oprichting vereist van een rechtspersoon met een bepaalde statutaire doelomschrijving. In één massaschadezaak kunnen daarom meerdere, soms rivaliserende,2 rechtspersonen met identieke statutaire doelomschrijvingen naast elkaar optreden, die per rechtspersoon wel de belangen van uiteenlopende soorten schadelijders vertegenwoordigen. Niet zelden worden de desbetreffende rechtspersonen bijgestaan door één belangenbehartiger.3 Het voornaamste verschil tussen de rechtspersonen is dan dat zij inhoudelijk afwijkende standpunten innemen. In mijn visie is dit niet de juiste vorm van differentiatie voor de hier bepleite afwikkeling van massaschade.

In de eerste plaats niet, omdat ik een belangenconflict voor de desbetreffende belangenbehartiger voorzie, doordat hij uiteenlopende soorten benadeelden bijstaat. Hoe groter de diversiteit binnen de groep schadelijders is, hoe groter het conflict is. Het argument dat deze diversiteit er niet toe doet in de fase waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd, gaat niet op. De diversiteit kan reeds in die fase een rol spelen. In de tweede plaats niet, omdat ik van mening ben dat ook een actie voor het verkrijgen van een verklaring voor recht alleen nuttig voor de schadelijders is, als zij reeds anticipeert op een opvolgende schadevergoedingsactie. Dan kan het ook niet anders dan dat ook een actie gericht op het verkrijgen van een verklaring voor recht rekening houdt met relevante diversiteit binnen de groep en met eventuele verschillende aansprakelijkheidsregimes. In het huidige systeem zou dit standpunt kunnen impliceren dat per massaschadegeval meerdere stichtingen zouden moeten worden opgericht waarvan de statutaire doelomschrijving toegespitst is op de verschillende voor de damage scheduling relevante groepen benadeelden. Dat impliceert op haar beurt dat reeds vóór de oprichting van de desbetreffende rechtspersonen inzicht dient te bestaan in de relevante categorieën of groepen zaken en dat daarover overleg met de verweerder en met de rechter is gevoerd dat tot overeenstemming heeft geleid. Ik zou me kunnen voorstellen dat de rechtspersoneneis in die setting in de praktijk tot extra complicaties gaat leiden.