7.3.4.4 Voorwaardelijke vorderingen

464. Artikel 130 Fw voorziet in twee manieren om een voorwaardelijke vordering te erkennen. Die vordering kan worden erkend als een onvoorwaardelijke vordering ter hoogte van de contante waarde van de vordering, of worden erkend voor de volledige hoogte van de vordering, waarbij de voorwaarde daaraan verbonden blijft.1

In beide varianten pakt toepassing van artikel 130 Fw op een voorwaardelijke vordering waarbij de voorwaarde als achterstelling dient ongelukkig uit. De kern van het probleem is dat artikel 130 Fw is geënt op vorderingen waaraan een voorwaarde is verbonden die ziet op een gebeurtenis die buiten de sfeer van het faillissement ligt. De voorwaarde die wordt gebruikt om een vordering achter te stellen ziet echter op de nakoming van de seniorvordering. Dat is geen gebeurtenis buiten het faillissement, maar een onderdeel daarvan.

Beschouw het volgende voorbeeld. In een faillissement dienen drie schuldeisers hun vordering in ter verificatie. De schuldeisers A, B en C hebben alle drie vijftig te vorderen. Aan de vordering van C is een opschortende voorwaarde verbonden die wordt vervuld als de vordering van A wordt voldaan. De behandeling van de vordering van C hangt dan sterk af van de uit te delen executie-opbrengst. Neem aan dat die executie-opbrengst ten tijde van de verificatie met enige zekerheid kan worden voorspeld, bijvoorbeeld omdat de verificatie pas aan het einde van het faillissement plaatsvindt. Onzekerheid over de te verdelen executie-opbrengst kan het onderstaande nog verder compliceren.

Als de opbrengst van de activa minder dan honderd is, dan kunnen de vorderingen van A en B niet worden voldaan, dus kan de voorwaarde verbonden aan de vordering van C niet worden vervuld. De vordering van C heeft dan een contante waarde van nul. Als de curator en de achtergestelde schuldeiser C het daarover eens worden dan wordt de vordering erkend met contante waarde nul.

Erkenning tegen contante waarde leidt ertoe dat ook schuldeiser B, die buiten de achterstelling stond, daarvan profiteert. Hij hoeft immers niet met de nominale waarde van de vordering van C te concurreren, maar slechts met de contante waarde.2

Verder gaat bij erkenning tegen contante waarde het inherent onzekere element van een voorwaardelijke vordering verloren. Voor de faillietverklaring had C geen zekere aanspraak tot uitbetaling van de contante waarde, maar juist een onzekere aanspraak tot uitbetaling van de volledige waarde.3 De erkenning tegen contante waarde ontneemt dat onzekere karakter aan de voorwaardelijke vordering. Dit geldt voor elke erkenning van een voorwaardelijke vordering tegen contante waarde, ook wanneer die voorwaarde niet als achterstelling dient.

Als de curator en C het niet eens worden over de contante waarde van de vordering van C, dan moet die voorwaardelijk toegelaten worden voor het volledige bedrag.4 Dit levert een vreemde situatie op, omdat de curator dan op de uitdelingslijst de percenten uit moet trekken voor betaling op de vordering van C.5 Daardoor neemt het deel van de executie-opbrengst dat aan A en B kan worden uitgekeerd af en de kans op vervulling van de voorwaarde dus ook.

Bovendien kan C bij erkenning van zijn vordering tegen nominale waarde met behoud van de voorwaarde verschillende bevoegdheden uitoefenen voor de nominale waarde van die vordering. Hij kan bijvoorbeeld voor de volledige hoogte van zijn vordering stemmen over een aangeboden akkoord en zich tegen vorderingen van de curator verweren met een beroep op verrekening tegen nominale waarde.6 De junior kan afdwingen dat hem die bevoegdheden toekomen door niet in te stemmen met de waardering van zijn vordering die de curator vaststelt.

Die bevoegdheden zijn echter alleen gelegitimeerd als er een redelijke kans is dat de voorwaarde in vervulling treedt. Als bij de verificatie al zeker is dat de senior niet volledig betaald zal worden en de voorwaarde dus niet kan worden vervuld dan is het mijns inziens niet gerechtvaardigd dat de junior met een waardeloze vordering (voorwaardelijk) de bevoegdheden verbonden aan de nominale waarde van zijn vordering mag blijven uitoefenen.7

465. Als in het hiervoor genoemde voorbeeld met drie vorderingen van vijftig de opbrengst van de boedel tussen de honderd en honderdvijftig ligt is de verificatie niet veel eenvoudiger. Stel dat de opbrengst in eerste instantie zou worden aangewend om A en B te betalen. Dan wordt A voldaan en wordt dus de voorwaarde van C’s vordering vervuld. Dit suggereert een hoge contante waarde van de vordering van C. Maar als de vordering van C wordt erkend als concurrente vordering dan kunnen de vorderingen van A en B niet worden voldaan. Daardoor gaat de voorwaarde ‘alsnog’ niet in vervulling. Dit levert een vicieuze cirkel op. Deze vicieuze cirkel wordt veroorzaakt door het feit dat de voorwaarde die aan de vordering is verbonden ziet op een gebeurtenis die afhangt van de wijze waarop met de voorwaarde wordt omgegaan tijdens de verificatie en de uitdeling. Alleen als de opbrengst van de boedel boven de honderdvijftig ligt treden er geen problemen op. Dan is de opbrengst voldoende om alle schuldeisers volledig te voldoen en is de achterstelling niet relevant.

466. Veel van deze verificatieproblemen kunnen worden opgelost door de voorwaardelijke vordering te erkennen als een eigenlijk achtergestelde vordering. Dat kan een specifieke eigenlijke achterstelling zijn, waarmee de juniorvordering alleen is achtergesteld bij de vordering waar de opschortende voorwaarde naar verwijst. Ten opzichte van de seniorvordering wordt daarmee het effect van de voorwaarde buiten faillissement voortgezet binnen het faillissement. De junior ontvangt geen betaling zolang de seniorvordering niet volledig is voldaan.8 Ten opzichte van de andere vorderingen dan de seniorvordering heeft erkenning van de vordering als eigenlijk achtergestelde vordering dezelfde gevolgen als erkenning voor de nominale waarde met behoud van de voorwaarde. Zij moeten in beide gevallen concurreren met de nominale waarde van de achtergestelde vordering. Een dergelijke erkenning kan dus recht doen aan de doelen die partijen met de achterstelling beogen zonder andere schuldeisers onterecht te bevoordelen of te benadelen. Een vordering waaraan als achterstelling een voorwaarde is verbonden kan echter alleen als een eigenlijk achtergestelde vordering worden erkend als partijen ook hebben bedoeld een eigenlijke achterstelling overeen te komen. Of dat het geval is, is een kwestie van uitleg van de achterstellingsovereenkomst.