5.4.4 Het ondernemersrisicobeginsel in het Nederlandse recht

De vraag rijst wat de relevantie van de enterprise liability-gedachte is voor het Nederlandse recht. In de kern genomen, vormt de enterprise liability-gedachte mijns inziens een van de rechtvaardigheidsgronden van het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Mijn invulling van de enterprise liability-gedachte verschilt echter van de invulling die hieraan in de Amerikaanse literatuur wordt gegeven.1 Het is belangrijk onderscheid te maken tussen enterprise liability als rechtvaardigheidsgrond en enterprise liability als uitwerking in het positieve recht. Om dit onderscheid duidelijk te maken, introduceer ik een nieuwe term: het ondernemersrisicobeginsel. Het ondernemersrisicobeginsel vormt een rechtvaardigheidsgrond die ten grondslag ligt aan het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.

Het ondernemersrisicobeginsel is een samenstel van verschillende risicobeginselen. Het gaat om een combinatie van: de eenheid van onderneming, de idee van de ondernemer als sterke partij die minder bescherming behoeft en meer mogelijkheden heeft om risico’s te beheersen, de mogelijkheden van de ondernemer om de risico’s te spreiden over afnemers en te verzekeren als bedrijfsrisico, het profijtbeginsel en, tot op zekere hoogte, het gevaarzettingsbeginsel. Het ondernemersrisicobeginsel vloeit voort uit de distributieve rechtvaardigheid. Het verschilt in belangrijke mate van het schuldbeginsel dat voortvloeit uit correctieve rechtvaardigheid.2 Toch moet het ondernemersrisicobeginsel niet als tegenpool van het schuldbeginsel worden opgevat. Het zijn immers “ongelijksoortige grootheden.”3

Het ondernemersrisicobeginsel beïnvloedt het positieve recht. Ik ben het niet eens met de opvatting dat de invloed van het ondernemersrisicobeginsel zich enkel of ten volle kan uiten als risicoaansprakelijkheid4 of slechts als aansprakelijkheid voor een bepaalde activiteit.5 Ik meen dat de invloed van het ondernemersrisicobeginsel op het positieve recht subtieler kan zijn. Net als dat ik geen scherp onderscheid zie tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid, zie ik niet in waarom het ondernemersrisicobeginsel enkel op het terrein van de risicoaansprakelijkheden kan opereren. In mijn ogen is het ondernemersrisicobeginsel ook van betekenis voor de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Het ondernemersrisicobeginsel is van betekenis voor de criteria daad en daderschap. Anders dan verscheidene Amerikaanse auteurs,6 meen ik dat het ondernemersrisicobeginsel niet enkel leidt tot aansprakelijkheid voor schadeveroorzakende activiteiten of tot harm-based strict liability. Het ondernemersrisicobeginsel heeft ook subtielere werking. Mijns inziens vormt het ondernemersrisicobeginsel de rechtvaardiging voor de relativering van het daderschapsvereiste in het onrechtmatigedaadsrecht. Bij de vaststelling van het daderschap van de (bedrijfsmatige) rechtspersoon zijn met name van belang: eenheid van onderneming; gevaarzettingsbeginsel; profijtbeginsel; draagkrachtbeginsel; en de beheersing van het risico.

Zo gaf ik reeds in paragraaf 3.5 aan dat hoe meer de fysiek handelende functionaris vanwege zijn positie in de organisatie jegens derden de indruk wekt dat hij optreedt namens de rechtspersoon, hoe eerder de handeling heeft te gelden als handeling van de rechtspersoon zelf. Daar schreef ik dat het Babbel-criterium vooral extern gericht is7 en dat de rechtvaardiging hiervoor te vinden is in de gedachte van eenheid van onderneming.8

Daarnaast schreef ik in dezelfde paragraaf dat hoe meer de schadeveroorzakende gedraging past binnen de normale ondernemingsactiviteiten, hoe eerder de gedraging in het maatschappelijk verkeer geldt als gedraging van de rechtspersoon. Of de gedraging past binnen de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten kan bijvoorbeeld worden vastgesteld aan de hand van de statutaire doelstellingen van de rechtspersoon (hoewel dit niet doorslaggevend is); de organisatiecultuur en bedrijfspolitiek; en de frequentie en omvang van de activiteit ten opzichte van de andere ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon. Hierachter schuilt eveneens de ‘eenheid van onderneming’-gedachte. Wijkt een bepaalde schadeveroorzakende handeling niet heel erg af van de activiteiten die zijn opgenomen in de statutaire doelstelling of van andere gangbare handelspraktijken binnen de onderneming, dan mag een derde er over het algemeen op vertrouwen dat ook de schadeveroorzakende handeling is gedaan in het kader van de bedrijfsuitoefening.

Voorts kwam in paragraaf 3.5 aan bod dat als de schadeveroorzakende gedraging de rechtspersoon voordeel heeft overgeleverd, de gedraging in het maatschappelijk verkeer eerder heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon. Dit is een uitvloeisel van het profijtbeginsel.

Tot slot schreef ik dat, indien een bepaalde schadeveroorzakende gedraging wordt geduld, aanvaard of zelfs gestimuleerd door de interne structuur of bedrijfscultuur van de rechtspersoon, toerekening van gedragingen eerder plaatsvindt. Het gaat dan bijvoorbeeld om gedragingen die (bewust dan wel onbewust) gestimuleerd worden door de interne structuur of, althans, die niet voorkomen worden door de interne structuur. Een gebrekkige interne corporate governance kan reden zijn om daderschap aan te nemen, met name in het geval van omvangrijke, complexe organisaties. De gedachte is dat bij dergelijke organisaties, waar goed functionerende controlemechanismen ontbreken, een verhoogd gevaar kan optreden dat schade wordt toegebracht. Hierin is het gevaarzettingsbeginsel te ontwaren. In het verlengde daarvan speelt ook dat risico’s die door een gebrekkige interne structuur worden geduld, aanvaard of zelfs gestimuleerd, het beste kunnen worden beheerst door de organisatie zelf. Dit vormt een uitvloeisel van de risicobeheersingsgedachte. Het gaat immers om risico’s die voorkomen kunnen worden door het aanpassen van de interne structuur, hetgeen het beste van binnenuit kan worden gedaan.