6.1.4 Enkele concrete suggesties

Toch zou ik een dergelijke uitbreiding van de samenspanningsregeling – en overigens ook van het voorbereidingsleerstuk – hier niet willen bepleiten. Vooropgesteld: omdat de besproken perspectieven onderling nu eenmaal op punten in diametraal tegengestelde richtingen wijzen, kunnen daaruit als zodanig geen dwingende aanbevelingen volgen (daarover nog uitgebreid §6.3.1). Zelfs als, zoals Groenhuijsen betoogt, de rechtsgeleerde taak vooral bestaat uit het doordenken en analyseren van verschillende benaderingen, los van een oordeel over politieke wenselijkheid daarvan, wil dat mijns inziens echter nog niet zeggen dat het niet mogelijk en nuttig is suggesties te doen voor de verbetering van het geldende recht, gelet op de knelpunten die uit die verschillende benaderingen bleken.1 Aangenomen dat de wetgever met mij van mening is dat met alle drie de behandelde perspectieven voldoende rekening moet worden gehouden, ligt het daarbij voor de hand vooral suggesties te doen om de spanning te verminderen ten aanzien van de perspectieven die in de voorfase het meest in de verdrukking zijn gekomen. Zoals in de voorgaande hoofdstukken duidelijk is gebleken gaat het dan voornamelijk om het liberale en het functionalistische perspectief.

Voor wat betreft het uitbreiden van de samenspanningsregeling gaat vanuit liberaal oogpunt het strafbaar stellen van het enkele uitspreken van een (vaste) intentie veel te ver, met name gelet op het daadstrafrechtbeginsel, nu er een zeer grote afstand – en daarmee veel onzekerheid – bestaat tussen het uitspreken van een intentie en het daadwerkelijk plaatsvinden van een strafbaar feit (zie ook §2.2.5). Vanuit functionalistisch oogpunt moet er bovendien op worden gewezen dat het praktische nut van de samenspanningsregeling zeer beperkt lijkt. Hoewel het OM er sporadisch wel voor vervolgt, komt het maar zeer zelden tot een daadwerkelijke veroordeling voor samenspanning.2 Hoewel de samenspanningsbepaling natuurlijk ook strafvorderlijke doeleinden kan dienen, vraag ik mij af of die functie inmiddels niet is overgenomen door de voorbereidingsbepaling. In dat geval heeft de samenspanningsregeling al helemaal weinig bestaansrecht meer en ligt mijns inziens het schrappen van de samenspanningsregeling meer voor de hand dan het uitbreiden van de regeling.

De voorfase als geheel overziend lijkt het sowieso aanbevelenswaardig om te snoeien in de wildgroei aan zelfstandige voorfasedelicten.3 De huidige stand van zaken op het gebied van zelfstandige strafbaarstellingen van voorbereidingsdelicten begint zo langzaamaan overeenkomsten te vertonen met de stand van het recht op het gebied van poging in de middeleeuwen. Anders dan in de middeleeuwen bij poging het geval was, is er paradoxaal genoeg tegelijkertijd wel een algemeen voorbereidingsleerstuk. De vraag naar de toegevoegde waarde van zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen dringt zich dan ook op. Het valt mijns inziens aan te bevelen om de zelfstandige strafbaarstellingen van voorbereidingshandelingen – en overigens ook de resterende zelfstandig strafbaar gestelde pogingshandelingen – te schrappen en hun functie over te laten nemen door de algemene leerstukken.4 Dat dit nog niet is gedaan, lijkt eerder te wijten aan een combinatie van enerzijds politieke vrees om als soft on crime te worden weggezet en anderzijds praktische tegenzin om een volledige inventarisatie te moeten maken van inmiddels overbodig geworden strafbepalingen, dan aan daadwerkelijk dragende argumenten.

Verder volgt mijns inziens uit de nadruk op de subjectieve zijde van het delict dat er bij voorfasedelicten op bestanddeelniveau eigenlijk veel serieuzere eisen zouden moeten worden gesteld aan de bedoelingen van de verdachten. Het is bij nadere beschouwing merkwaardig dat bij veel voorfasedelicten voorwaardelijk opzet volstaat en geen oogmerk op het grondfeit is vereist.5 Nog los van de vraag of, en zo ja, in hoeverre het leerstuk van voorwaardelijk opzet geschikt is voor toepassing in de voorfase, lijken voorfasehandelingen mij zo ongeveer het schoolvoorbeeld van gedragingen die ideaaltypisch worden gepleegd met vol opzet én het bijkomende oogmerk om een bepaald toekomstig misdrijf te plegen. Dat komt echter maar zeer beperkt tot uitdrukking in de delictsomschrijving. Ook hier geldt dat de mogelijk politieke vrees voor mazen in de wet niet per se op lijkt te wegen tegen de daadwerkelijke risico’s. Als intenties een dermate grote rol spelen in het bepalen van de strafbaarheid van een dader in de voorfase, zou het dogmatisch in ieder geval zuiverder zijn om aan die intenties de nodige eisen te stellen. Ook die stelling lijkt mij te onderschrijven vanuit zowel liberaal als communitaristisch als functionalistisch oogpunt. Dat geldt in het bijzonder voor zover tegelijkertijd het standpunt wordt ingenomen dat de gebreken die bij voorfasedelicten veelal kleven aan de objectieve zijde, door deze subjectieve zijde kunnen worden gecompenseerd.

Tot slot rijst – vooral met het oog op de liberale bezwaren tegen strafbaarheid in de voorfase – de vraag of strafbaarheid in de voorfase nog op andere wijzen kan worden ingeperkt, bijvoorbeeld door de terugtredregeling op te rekken. Dat zou tot een meer systematische en coherente regeling van strafbaarheid in de voorfase leiden en moet daarom met name vanuit functionalistisch oogpunt worden toegejuicht. De terugtredregeling kan echter zeker niet alle problemen met voorfasedelicten oplossen. Bij de beoogde strafbaarstelling van verblijf op een door een terroristische organisatie gecontroleerd grondgebied zou vrijwillige terugtred bijvoorbeeld vermoedelijk inhouden dat de verdachte het grondgebied moet verlaten, terwijl de kritiek vanuit liberaal oogpunt nu juist is dat er weinig strafwaardigs aan het verblijf hoeft te zijn. Een vergelijkbaar probleem treedt op bij terugtred van voorbereiding: vermoedelijk zal daarvoor – al dan niet om bewijstechnische redenen – worden vereist dat de dader afstand doet van de voorwerpen die hij voorhanden heeft, terwijl het nu juist regelmatig de vraag is waarom het bezit van die (veelal alledaagse) voorwerpen als zodanig strafwaardig is als de dader niet langer de intentie heeft daar een misdrijf mee te plegen.6 Vanuit liberaal oogpunt is het bovendien problematisch dat het bij de terugtredregeling aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat hij op zijn schreden is teruggekeerd. Zonder contra-indicaties is het uitgangspunt dus dat de verdachte tot een delict over zal gaan. Dat staat op gespannen voet met de idee van wilsvrijheid en autonomie. Vanuit dat perspectief is Bijlsma’s pleidooi voor een ongevaarlijkheidspresumptie goed te begrijpen.7 Zijn voorgestelde presumptie vloeit in wezen voort uit het liberale uitgangspunt dat ieder van de beginselen een beperking aanbrengt op de gedragingen die de wetgever strafbaar mag stellen, waarbij het aan de wetgever is om aan te tonen dat géén sprake is van een beperkende factor. Het liberale uitgangspunt is immers de vrijheid van de burger. Bijlsma wijst erop dat de onschuldpresumptie voortvloeit uit het schuldstrafrecht (nulla actio sine culpa), terwijl zijn ongevaarlijkheidspresumptie mijns inziens als voortvloeisel kan worden gezien van het liberale daadstrafrechtbeginsel (nulla iniuria sine actione), eventueel in samenhang met het liberale wederrechtelijkheidsbeginsel (nulla necessitas sine iniuria). In die zin houdt Bijlsma in wezen een pleidooi voor een herwaardering van de klassieke, liberale beginselen van het materiële strafrecht. Het is echter, zoals al eerder is opgemerkt, maar zeer de vraag of een dergelijk pleidooi buiten de strafrechtsgeleerdheid thans op veel enthousiaste reacties zal kunnen rekenen.

Een alternatieve, creatieve mogelijkheid om met strafbaarheid in de voorfase om te gaan, is om meer te gaan werken met wat in de Angelsaksische wereld crimes of ulterior intent worden genoemd: voltooide misdrijven met als strafverhogend bestandeel de bijkomende intentie om een toekomstig delict te plegen. Denk aan een delict als ‘braak met de intentie diefstal te plegen’: voor strafbaarheid daarvan moet de braak reeds zijn voltooid, terwijl de beoogde diefstal nog moet plaatsvinden. Deze oplossing is in feite de keerzijde van het eerdergenoemde voorstel om alle zelfstandige strafbaarstellingen op te laten gaan in de algemene voorfaseleerstukken. In plaats daarvan kunnen natuurlijk ook de algemene voorfaseleerstukken worden vervangen door specifieke crimes of ulterior intent. Dat brengt voordelen met zich mee als het gaat om de specificiteit van strafbepalingen en bovendien is het vanuit liberaal oogpunt erg aantrekkelijk als iedere strafbaarstelling ten minste één voltooide krenking van een rechtsgoed moet omvatten (de braak in het voorbeeld van de diefstal). Aan veel voorbereidingsdelicten lijkt in de praktijk ook vaak ten minste één voltooide schending van een (vanuit liberaal oogpunt beschermenswaardig) rechtsgoed vooraf te gaan. Dat wil overigens niet zeggen dat er geen nadelen aan crimes of ulterior intent kleven. Punt van discussie is bijvoorbeeld de retrospectieve proportionaliteit van de strafmaat ten opzichte van de bijkomende intentie. Bovendien blijft de vraag wat volstaat als voorafgaande (voltooide) krenking. Als bijvoorbeeld illegaal wapenbezit een voltooide krenking oplevert (het is immers momenteel formeel ook een voltooid delict), kunnen weliswaar vrijwel alle voorbereidingsdelicten tot crime of ulterior intent worden omgevormd zonder dat dat ten koste hoeft te gaan van de reikwijdte van het strafrecht, maar juist bij illegaal wapenbezit rijst – vooral vanuit liberaal oogpunt – de vraag of dat zelf geen voorfasedelict is. Of deze benadering vanuit liberaal, communitaristisch en functionalistisch oogpunt een vooruitgang is, hangt er dus sterk van af hoe die vraag wordt beantwoord.

Het lijkt hoe dan ook niet direct voor de hand te liggen dat de wetgever de handschoen met betrekking tot de voorgaande suggesties op korte termijn zal oppakken, niet in de laatste plaats omdat een groot deel van zijn aandacht momenteel al in beslag wordt genomen door de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Wat dat betreft valt op kortere termijn wellicht meer te verwachten van de rechterlijke macht. Als we kijken naar de huidige strafbaarstellingen, bieden deze namelijk ook nog wel enige aanknopingspunten om de voorgaande aanbevelingen te verwerken. Nog los van het stellen van hogere eisen aan de bestaande criteria, kan dat bijvoorbeeld ook worden gedaan door – in lijn met het voorstel van Sikkema – aan het label ‘voorbereiding’ in artikel 46 Sr inhoudelijk betekenis toe te kennen, in die zin dat de rechter tot de conclusie zou kunnen komen dat niet alle handelingen met middelen die bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf als ‘voorbereiding’ kunnen worden gekwalificeerd.8 Zo kan goed worden betoogd dat ondeugdelijke voorbereidingshandelingen geen ‘echte’ voorbereidingshandelingen zijn. Het woord ‘voorbereiding’ impliceert immers een zekere (hypothetische) causale keten die tot een misdrijf zal kunnen leiden en impliceert mijns inziens daarnaast ook een hogere gradatie van opzet op het grondfeit dan voorwaardelijk opzet.