7.1.3 Het rechtmatig belang bij inzage in het due diligencerapport

Bij het bestanddeel 'rechtmatig belang' verdient het onderwerp due diligence rapport, gelet op de literatuur en jurisprudentie over dit onderwerp, een zelfstandige bespreking. Een due diligencerapport is een rapport dat, kort gezegd, een overzicht geeft van de vermogenstoestand van een onderneming, inclusief mogelijke verborgen verliezen of te verwachten verliezen. Populair gezegd: de rapporteur probeert alle 'kasten' in de onderneming te vinden en te openen om te zien of er mogelijk `lijken in de kast' liggen. Een dergelijk rapport wordt meestal in opdracht van de potentiële koper opgemaakt. Inzage in een dergelijk rapport wordt regelmatig door de verkoper gevorderd indien de koper na de koop een procedure tegen de verkoper is aangevangen omdat de koper van mening is dat er wanprestatie is gepleegd. De verkoper probeert via inzage in een opgemaakt due diligencerapport aan te tonen dat de koper kennis droeg van de gestelde gebreken.

De literatuur is overwegend van mening dat een vordering tot inzage moet worden afgewezen.1

Eén van de redenen daarvoor is het ontbreken van het rechtmatig belang, vooral omdat er teveel onzekerheid zou bestaan over het antwoord op de vraag of in het rapport wel iets te vinden is ter zake de feiten die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er sprake is van de gestelde wanprestatie. Verder is de verkoper geen partij in de rechtsbetrekking tussen de koper en degene die op verzoek van de koper het rapport heeft opgesteld en, ten slotte, bevatten dergelijke rapporten niet alleen feiten, maar ook onlosmakelijk aan die feiten verbonden adviezen.

De jurisprudentie ziet niet veel in deze argumenten en verzoeken tot inzage in due diligencerapporten worden meer wel dan niet toegewezen. Zo deed BDO in de zaak Ho-Cla Beheer tegen BVR op verzoek van koper BVR, die aandelen wilde kopen in twee vennootschappen van Ho-Cla, onderzoek naar verliesgevende projecten. Indien dergelijke projecten niet zouden worden gevonden, zou Ho-Cla een winstgarantie verstrekken. BDO vond beweerdelijk geen verliesgevende projecten, Ho-Cla gaf een winstgarantie en de BVR kocht de betreffende aandelen. Na de overdracht blijkt een project verliesgevend en BVR doet een beroep op de winstgarantie. Ho-Cla stelt ter verdediging onder meer dat dit verlies in het due diligence rapport gesignaleerd had behoren te zijn en wenst ter controle en onderbouwing van dit verweer inzage in het rapport. Het verweer dat rechtmatig belang op inzage ontbreekt, wordt door de rechtbank Breda verworpen, omdat vaststaat dat het onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van de voorgenomen aandelenoverdracht en dat Ho-Cla BVR (in de persoon van BDO) in de gelegenheid heeft gesteld de administratie van de vennootschappen in te zien. Nu het niet is uitgesloten dat het rapport zelf ter zake de door BVR gestelde en door Ho-Cla betwiste feiten in verband met verzwijging van nadere informatie nadere aanwijzingen bevat, heeft Ho-Cla met het oog op een nadere onderbouwing van haar verweer rechtmatig belang bij afgifte van het rapport.2

De rechtbank Utrecht overweegt dat er zelfs een rechtmatig belang is bij sommige met name genoemde bescheiden die zijn gebruikt bij de vervaardiging van het due diligencerapport omdat partijen onder meer een geschil hebben over de vraag of een bepaald beding al dan niet een garantie is en bij het antwoord op die vraag de Haviltexmaatstaf gehanteerd moet worden. De rechtbank acht het aannemelijk dat die achterliggende stukken meer duidelijkheid kunnen geven.3

De rechtbank Amsterdam oordeelt in beginsel positief over een vordering tot inzage in een zeer veel omvattend due diligence rapport opgemaakt in verband met de verkoop door Aegon van haar aandelen Labouchere aan Dexia. De rechtbank overweegt dat aan de vordering tot afgifte van de documenten terzake 'finance and accounting, MIS, risk management policies and procedures, tax, legai audit, product manegement, marketing, sales organisation, IT en human resources' ten grondslag ligt de stelling van Aegon dat Dexia in dit geding inzage dient te geven in de mate waarin zij in het kader van het due diligenceonderzoek bepaalde risico's in de onderneming van Labouchere heeft onderkend of heeft kunnen onderkennen, opdat mede aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of Dexia zich op dwaling kan beroepen en kan worden vastgesteld welke betekenis aan de door Aegon gegeven warranties moet worden toegekend. In het licht van onder meer HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 is de aan het due diligenceonderzoek ontleende of te ontlenen wetenschap van Dexia in beginsel relevant voor de beoordeling van haar vordering door de rechtbank. Daarom kan van Dexia in beginsel worden gevergd dat zij daarover ten aanzien van elk van de door haar gestelde gebreken nadere informatie verstrekt in dit geding.4