2.5.2.1 Informatieplichten, inclusief het leerstuk rechtsverwerking en klachtplichten

Niet-afdwingbaarheid blijkt, wanneer op leerstukniveau naar dit aspect van Obliegenheiten wordt gekeken, niet onverkort als kenmerk van dit fenomeen stand te kunnen houden. Dat wordt reeds duidelijk in het kader van het leerstuk van informatieplichten.

Aan deze plichten wordt een Obliegenheit-karakter toegedicht. Men ziet namelijk praktische bezwaren tegen de kwalificatie van informatieplichten, daaronder begrepen onderzoeksplichten, als rechtsplicht.1 In de aard van deze plicht ligt doorgaans besloten dat degene, aan wie iets medegedeeld moet worden, deze informatie nog niet kent en dus ook niet weet van het bestaan van de mededelingsplicht. In dat geval is niet goed in te zien hoe nakoming van de informatieplicht kan worden gevorderd. Zodra diegene de informatie kent, ontvalt bovendien de zin aan de plicht zelf.2 Om die reden wordt geconcludeerd dat het begrip Obliegenheit het meest is aangewezen ter kwalificatie van het karakter van de informatieplicht of mededelingsplicht.

Op het eerste oog valt voor deze visie het nodige te zeggen. De vraag rijst niettemin of informatieplichten onder omstandigheden afdwingbaar kunnen zijn. Er zou dan sprake moeten zijn van bekendheid met de betreffende plicht aan de kant van de wederpartij. Ik denk bijvoorbeeld aan een cliënt die zijn adviseur informatie moet aanleveren om de adviseur in staat te stellen de cliënt goed te adviseren. Die verplichting is op zichzelf afdwingbaar, maar slechts in beperkte mate. Als de cliënt de adviseur weliswaar voorziet van enige informatie, maar bepaalde essentiële informatie over zijn positie achterhoudt, is het maar de vraag of de adviseur daar weet van kan hebben om vervolgens succesvol verstrekking van de achtergehouden informatie af te dwingen. Dat geldt ook voor het leerstuk rechtsverwerking en de klachtplichten. De verkoper weet lang niet altijd dat zijn prestatie niet voldoet aan de overeenkomst. Hij weet daarmee bijvoorbeeld ook niet dat aan de kant van de koper, als die dat wel weet of behoort te weten, een klachttermijn loopt.

Voor veel gevallen van informatie- en mededelingsplichten zal inderdaad gelden dat volledige en correcte nakoming niet eenvoudig af te dwingen is. Er zijn echter ook tegenvoorbeelden te bedenken. De verkoper van een jaren 70-woning geeft een potentiële koper te kennen dat zich op de zolder van de woning asbest bevindt, nadat de koper daar tijdens de bezichtiging een gerichte vraag over heeft gesteld. Aanleiding voor de vraag was dat de zolder het enige niet-gerenoveerde gedeelte van de woning is. De verkoper geeft te kennen dat hij een asbestrapport heeft laten opstellen. Hij wil het asbestrapport echter slechts gedeeltelijk aan de koper verstrekken. Dit ondanks een verzoek om het volledige rapport van de koper. De reden is dat uit het niet verstrekte deel van het rapport blijkt dat zich ook op de eerste verdieping van de woning asbest bevindt. De verkoper wenst die informatie om hem moverende redenen te verzwijgen. In deze situatie zou de koper verstrekking van het volledige asbestrapport mijns inziens met kans op succes kunnen afdwingen, bijvoorbeeld op grond van een kort geding op de voet van art. 843a Rv. Dit voorbeeld geeft aan dat informatie- en mededelingsplichten onder omstandigheden afdwingbaar geacht kunnen worden.

Dit roept de vraag op in hoeverre de onderzoeks- en informatieplicht in het kader van het leerstuk rechtsverwerking en de klachtplichten afdwingbaar zijn. Deze specifieke vormen van onderzoeks- en informatieplichten hebben als doel om de schuldenaar te informeren dat hij nog rekening moet houden met een vordering van de schuldeiser (rechtsverwerking), dan wel de schuldenaar te informeren dat hij in zijn prestatie is tekortgeschoten (de klachtplichten). In veel gevallen doet hier het eerder genoemde praktische bezwaar opnieuw opgeld: de mogelijkheid om in het kader van het leerstuk rechtsverwerking of de klachtplichten nakoming van een informatieplicht af te dwingen, veronderstelt dat de schuldenaar van het bestaan van de vordering van de schuldeiser afweet dan wel van het feit dat zijn prestatie mogelijk niet aan de overeenkomst beantwoordt. In zo’n situatie zal bij gebreke van andere gedragingen van de schuldeiser die erop duiden dat hij het erbij laat zitten niet snel rechtsverwerking worden aangenomen. Er is dan zogezegd geen sprake van schending van de consistentieplicht. Of, in termen van jurisprudentie van de Hoge Raad: anders zou sprake zijn van rechtsverwerking op grond van stilzitten door de schuldeiser, terwijl alleen stilzitten voor het aannemen van rechtsverwerking niet volstaat.3 In het kader van de klachtplicht zal zo’n situatie niet meebrengen dat de schuldeiser van zijn klachtplicht wordt ontheven. Niettemin zal de klachttermijn in dat geval niet snel worden overschreden, nu daarvoor sprake moet zijn van nadeel aan schuldenaarszijde als gevolg van het tijdsverloop.4 Nadeel zal in dit voorbeeld niet snel worden aangenomen, omdat de schuldenaar in geval van wetenschap van een mogelijke tekortkoming geacht kan worden zijn bewijsmateriaal te bewaren. Daar komt bij dat de klachtplicht slechts een plicht bevat om de schuldenaar te informeren over het vermeende gebrek.5 De klachtplicht behelst geen plicht om vervolgens binnen een bepaalde termijn nadere rechtsmaatregelen te nemen.

De vraag rijst niettemin of bijvoorbeeld in geval van complexe prestaties, waar aard en inhoud zich gedurende de uitvoering nog ontwikkelen, voor de schuldenaar belang bestaat bij de vraag of de prestatie, althans het op dat moment voltooide gedeelte van de prestatie, voldoet aan de verwachtingen van de schuldeiser. Ik denk dat dat belang zonder meer kan bestaan, omdat in zo’n proces bepaalde afslagen worden genomen die op een later moment niet goed meer hersteld kunnen worden en dus schade kunnen meebrengen, bijvoorbeeld in de vorm van vertraging. De schuldenaar heeft er belang bij dat de schuldeiser hem, als hij dat kan, voor een dergelijke verkeerde afslag behoedt door hem op een mogelijk gebrek te wijzen. Dat belang bestaat ook zonder dat de schuldenaar aanleiding heeft te vermoeden dat zijn werkzaamheden weleens niet aan de verwachtingen van de schuldeiser op grond van de overeenkomst zouden kunnen voldoen. Te denken valt aan grote bouwprojecten die in bouwteamverband worden ontwikkeld, zodat het ontwerp in onderlinge afstemming tussen opdrachtnemer en opdrachtgever tot stand komt. Ik denk ook aan complexe ICT-projecten bij grote bedrijven of een andere complexe herstructurering van de bedrijfsvoering van een onderneming door een opdrachtnemer. Partijen stellen in dit soort situaties vaak, en niet voor niets, zeer gedetailleerde overeenkomsten op met tussentijdse evaluatie- en oplevermomenten. Als in dat soort voorbeelden evenwel het wettelijk kader van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW van toepassing zou zijn, is denkbaar dat een schuldenaar kan afdwingen dat de schuldeiser op een bepaald moment in het proces aangeeft of hij de prestatie conform acht of niet.

Deze mogelijkheid sluit ook aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die erop neerkomt dat in het gegeven geval een klachtplicht kan ontstaan voordat de prestatie is afgerond, bijvoorbeeld als de schuldeiser tussentijds de gelegenheid krijgt een nog af te leveren zaak te inspecteren.6 Ook dringt een parallel met art. 6:88 BW zich op, welke bepaling de tekortschietende schuldenaar de mogelijkheid biedt van de schuldeiser te verlangen dat hij binnen een redelijke termijn duidelijk maakt welke remedie hij jegens de schuldenaar wil uitoefenen. Doet de schuldeiser dat vervolgens niet, dan rest hem slechts de mogelijkheid vervangende schadevergoeding of ontbinding te vorderen en kan niet meer van de schuldenaar worden verlangd dat hij alsnog presteert.

Het verbaast dan ook niet dat in de literatuur is betoogd dat niet goed is in te zien waarom dergelijke plichten categorisch niet-afdwingbaar zouden zijn.7 Er is zelfs voor gepleit om de precontractuele mededelingsplicht als een volwaardige rechtsplicht aan te merken, waarvan onder omstandigheden nakoming kan worden afgedwongen.8

Het Duitse recht laat eveneens zien dat er verschillend over de afdwingbaarheidsvraag kan worden gedacht. Men onderscheidt daar tussen contractuele informatieverplichtingen, ‘Auskunfstpflichten’, en Aufklärungspflichten, veelal precontractuele informatie- of mededelingsplichten.9 De eerste categorie informatieplichten wordt in Duitsland als verbintenis gekwalificeerd, is daardoor afdwingbaar en schending ervan kan in schadeplichtigheid resulteren. Voor de tweede categorie van informatieplichten, die veelal precontractueel van aard zijn, bepaalt par. 311 BGB dat sprake is van een rechtsverhouding waaruit verbintenissen op grond van art. 241 lid 2 BGB voortvloeien. Deze verbintenissen worden niet-afdwingbaar geacht, maar bij schending ervan bestaat op grond van par. 280 BGB niettemin aanspraak op schadevergoeding.10