5.3.1.1 Contractuele regresrechten en het fixatiebeginsel

De (financierings)praktijk gebruikt in toenemende mate contractueel vormgegeven verhaalsrechten om te komen tot een door partijen gewenste afwikkeling. Zo wordt contractueel bepaald dat tussen hoofdelijke medeschuldenaren over en weer bestaande vorderingsrechten onder opschortende voorwaarden al bestaan. Vervolgens worden deze rechten bij voorbaat verpand, eventueel achtergesteld en wordt er bij voorbaat afstand van gedaan.1

Het gebruik van contractuele regresrechten vindt aansluiting bij de jurisprudentie van de Hoge Raad.2 Met het toepassen van contractuele regresrechten kan betrekkelijk gemakkelijk de rechtsverhouding worden bepaald tussen de bank en de hoofdelijke schuldenaren en de hoofdelijke schuldenaren onderling. De hoofdelijke schuldenaren kunnen overeenkomen dat zij een voorwaardelijke contractuele regresvordering hebben op elkaar. Als opschortende voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering kan worden bepaald dat alle schulden van de hoofdelijke schuldenaren aan de bank moeten zijn voldaan. Zolang de bank een vordering heeft op één van de hoofdelijke schuldenaren ontstaat er geen (contractueel) regres. Aanvullende beperkingen en/of uitsluitingen van het regresrecht zouden sec gezien niet nodig zijn.3

In de literatuur zijn er auteurs die de wenselijkheid betwisten van het contractueel ‘omvormen’ van een toekomstig regresrecht naar een bestaand regresrecht. Snijders meent dat ‘partijbedingen die tot gevolg hebben dat wordt afgeweken van het fixatiebeginsel en de paritas creditorum in beginsel niet geoorloofd moeten zijn’.4 Het is aan de rechter en niet aan de zekerheidsgerechtigden om de verhaalsmogelijkheden te verdelen over de zekerheidsgerechtigden en de boedel, aldus Snijders.5

Volgens de Hoge Raad is de boedel niet weerloos tegen overmatige sturing van verhaalsmogelijkheden door de zekerheidsgerechtigden. Hij meent in zijn De Lage Landen/Van Logtestijn-arrest dat de faillissementspauliana kan bijdragen aan bescherming van de boedel. Verschillende auteurs sluiten zich aan bij de Hoge Raad en wijzen ook op dit rechtsfiguur als bescherming voor de boedel.6 Van Boom vindt Pauliana- bescherming maar een schrale troost, het kan immers bewerkelijk zijn om paulianeus handelen aan te tonen.7

Door auteurs is ook betoogd om het fixatiebeginsel minder stringent toe te passen. Wanneer een dergelijke ontspanning inzake het fixatiebeginsel optreedt, kan het gebruik van contractuele verhaalsrechten in beginsel worden beperkt. A-G Timmerman stelt ter zake in zijn conclusie bij De Lage Landen/Van Logtestijn-arrest:

Een ander in de literatuur geopperd alternatief is om alle vorderingen die voortkomen uit bestaande rechtsverhoudingen als bestaand te kwalificeren ex art. 23 en 25 lid 2 Fw. De ratio hierachter is om het fixatiebeginsel te enten op de rechtsverhouding waaruit de vordering voortkomt en niet op het ontstaansmoment.9