5.6.2.2 Loon en re-integratie tijdens ziekte bij moderne contracting: geen terbeschikkingstelling

Als geen sprake is van terbeschikkingstelling, maar wel van uitbesteding van kernactiviteiten aan de contractor, vereist de wet geen gelijke behandeling. Of ongelijke behandeling ten aanzien van het loon tijdens ziekte en de re-integratie echter een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor is, is een tweede. Om dat te beoordelen is van belang wat de aard en context van de eigen activiteiten van de contractor zijn.

Uitbestede werk voorafgaand aan uitbesteding al onderdeel activiteiten contractor

Als de contractor voorafgaand aan de uitbesteding al soortgelijke activiteiten als het uitbestede werk uitoefent, is mogelijk een sector-cao van toepassing. Daarin kunnen afspraken gemaakt zijn over loondoorbetalingspercentages. Dat hoeft niet zo te zijn. In dat geval is het loondoorbetalingspercentage van de werknemers van de contractor en werknemers van de opdrachtgever verschillend. We zagen in het vorige hoofdstuk dat ongelijke behandeling ten aanzien van loon voor werken dan een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor is. Dezelfde beredenering gaat op voor het loon tijdens ziekte. Met een eigen loondoorbetalingsbeleid tijdens ziekte wordt interne ongelijke behandeling voorkomen. Ongelijke behandeling ten aanzien van het loon tijdens ziekte is dan ook een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor. Wat betreft de re-integratie van werknemers geldt dat de kans op passend werk binnen de onderneming van de contractor aanzienlijk is, omdat de onderneming thuis is in het werk dat de werknemer ten gunste van de uiteindelijk begunstigde verricht. Indien dat niet het geval is, zullen de re-integratiemogelijkheden binnen de onderneming van de uiteindelijk begunstigde mogelijk beproefd worden in het kader van het tweede spoor. Het is een gerechtvaardigde verwachting van de uiteindelijk begunstigde dat van hem in het kader van re-integratie van werknemers van de contractor niet meer wordt verwacht dan eventuele medewerking in het tweede spoor. Bovendien is de contractor gebaat bij interne re-integratie om de werknemer na herstel weer in te kunnen zetten in zijn eigen onderneming. Als hij direct al moet toestaan dat werknemers ook kunnen re-integreren bij opdrachtgevers, bestaat het risico dat opdrachtgever en arbeidskracht een duurzame arbeidsrelatie wensen aan te gaan. Dat kan het personeelsbestand van de contractor aantasten en op gespannen voet staan met relatiebedingen. Dat opdrachtgevers bij moderne contracting die geen terbeschikkingstelling is, niet verplicht zijn mee te werken aan de re-integratie van zieke werknemers van de contractor, is voor de contractor, gezien de aard en context van de eigen activiteiten van de contractor en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. Nu het loondoorbetalingspercentage bij de contractor past bij het werk, en eventueel voortkomt uit een cao, en de re-integratiemogelijkheden bij de contractor kansrijker zijn dan bij opdrachtgevers, is de ongelijke behandeling, ook gelet op de belangen van werknemers, proportioneel. De contractor voert een gerechtvaardigd personeelsbeleid.

Uitbestede werk geen onderdeel activiteiten contractor voorafgaand aan uitbesteding

De situatie is anders als kernactiviteiten worden uitbesteed aan een contractor voor wie deze activiteiten geheel nieuw zijn. Als de onderneming überhaupt nog niet bestond voorafgaand aan de uitbesteding, is de kans groot dat de uiteindelijk begunstigde en de contractor gelieerd zijn. De afhankelijkheid van de contractor van het werk dat de uiteindelijk begunstigde aan hem uitbesteedt, is in ieder geval te groot.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de re-integratie. Binnen de onderneming van de contractor zal moeilijk passend werk te vinden zijn, anders dan een aangepaste variant van het werk dat de uiteindelijk begunstigde aan de contractor heeft uitbesteed. In de onderneming van de uiteindelijk begunstigde zal de kans op passend werk echter groot zijn. Het uitbestede werk was immers onderdeel van de kernactiviteiten van de uiteindelijk begunstigde. Nu de re-integratiemogelijkheden bij de contractor afhankelijk zijn van het werk dat de uiteindelijk begunstigde aan de contractor uitbesteedt, kan de uiteindelijk begunstigde niet gerechtvaardigd verwachten zich niet te hoeven inspannen in het kader van re-integratie. Ongelijke behandeling ten aanzien van het loondoorbetalingspercentage is niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen en dus geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van de contractor. Werknemers van de contractor en werknemers van de uiteindelijk begunstigde moeten dus gelijk worden behandeld tijdens ziekte indien de contractor voorafgaand aan de uitbesteding nog niet bestond, althans nog geen werkzaamheden verrichtte als het uitbestede werk. Het kan ook zo zijn dat de contractor voorafgaand aan de uitbesteding wel al activiteiten verrichtte, maar het uitbestede werk daar geen onderdeel van was. Als het uitbestede werk wel te relateren is aan de activiteiten die de contractor al verrichtte, geldt de toets zoals die uitpakt als de uitbestede kernactiviteiten al onderdeel waren van de activiteiten van de contractor. Als de werkzaamheden echter geheel nieuw zijn, is ongelijke behandeling niet gerechtvaardigd. De arbeidskracht moet hetzelfde loondoorbetalingspercentage krijgen doorbetaald tijdens ziekte als de werknemers van de contractor en de uiteindelijk begunstigde moet een passend-werkaanbod doen in het kader van re-integratie.