9.3.6 Opmerkingen over de Nederlandse wettelijke regeling voor portefeuilleoverdracht naar aanleiding van de procedure in het Verenigd Koninkrijk

In het Verenigd Koninkrijk wordt het versturen van individuele kennisgevingen aan polishouders als een essentieel onderdeel van het proces beschouwd. Zowel de PRA als de FCA toetst de inhoud van de kennisgevingen. De FCA neemt ook een kritische houding aan ten aanzien van verzoeken om een ontheffing voor het versturen van kennisgevingen aan alle polishouders of een deel daarvan. De FCA stelt bovendien hoge eisen aan het proces van het versturen van kennisgevingen aan polishouders. Er kan dus ook aan de praktijk in het Verenigd Koninkrijk een argument worden ontleend om te concluderen dat het in Nederland inmiddels tijd is geworden om voortaan bij portefeuilleoverdrachten individuele kennisgevingen te versturen. In hoofdstuk 10 ga ik hier verder op in. Indien een verzekeraar in Nederland geen individuele kennisgevingen zou willen versturen, dan zou hij daarvoor dan toch eigenlijk een motivering moeten indienen waaraan dezelfde eisen worden gesteld als in het Verenigd Koninkrijk door de FCA worden gesteld aan een dergelijke motivering van een verzekeraar.

Vergeleken met Nederland viel mij ook erg op dat de prudentiële toezichthouder en de gedragstoezichthouder in het proces een (bijna) gelijkwaardige rol lijken te hebben. Beide toezichthouders in het Verenigd Koninkrijk hebben in uitgebreide en voor iedereen kenbare teksten vastgelegd hoe zij hun rol zien bij een portefeuilleoverdracht. Zij hebben een duidelijke visie op hun rol in het proces van een portefeuilleoverdracht en zijn daarover transparant. Op dit moment bestaat er geen document van DNB en/of AFM waarin iets is vastgelegd over hun rolverdeling bij een portefeuilleoverdracht. Naar mijn mening is het wenselijk dat de AFM – net als de FCA – haar visie op haar rol in het proces op papier uiteenzet.

Het is waarschijnlijk fair om op te merken dat het voor de FCA mogelijk iets makkelijker is om een kritische houding in te nemen in het proces, dan voor de AFM. De FCA kan immers door het grondig lezen van de ‘scheme’ en het rapport van de onafhankelijke deskundige sneller tot de kern komen over wat de gevolgen zijn van de portefeuilleoverdracht voor de te onderscheiden groepen polishouders, dan dat de AFM dat zou kunnen. In Nederland zou de AFM waarschijnlijk meer tijd nodig hebben om door overleg met de overdragende verzekeraar, de verkrijgende verzekeraar en DNB tot hetzelfde niveau van kennis te komen over de gevolgen van de portefeuilleoverdracht voor de bij een specifieke portefeuilleoverdracht te onderscheiden groepen van polishouders.

Ook is het waarschijnlijk fair om op te merken dat een deel van de actievere houding van de FCA kan worden verklaard doordat in het Verenigd Koninkrijk de redactie van de tekst van de ‘scheme’ bepalend is voor het antwoord op de vraag wat precies wel of niet wordt overgedragen aan de verkrijgende verzekeraar. De tekst van de ‘scheme’ moet daarover in detail treden en de letterlijke bewoordingen over wat precies wel of niet wordt overgedragen, zijn dan ook zeer belangrijk. In ons land wordt die vraag echter, zoals besproken in hoofdstuk 3, in beginsel beantwoord vanuit het leerstuk van ‘contractsoverneming’ zoals geregeld in art. 6:159 BW. Ook in ons land zullen er echter aspecten zijn (bijvoorbeeld dat na ‘contractsoverneming’ buitencontractuele vorderingen van de polishouder naar mijn mening in beginsel uitgeoefend moeten blijven worden jegens de overdragende verzekeraar)1 waarvan het mogelijk nuttig zou zijn, dat ook de AFM er zich in een specifieke situatie in verdiept hoe de beide verzekeraars de gevolgen daarvan precies in de praktijk voor zich zien.

Deze twee punten doen er naar mijn mening niet aan af dat het in het belang is van Nederlandse polishouders, indien de Nederlandse gedragstoezichthouder AFM mede aan de hand van de door de FCA opgestelde documenten reflecteert op haar rol in het proces van een portefeuilleoverdracht. De publicatie van een document waarin de AFM haar visie op haar rol in dat proces beschrijft, is naar mijn mening nuttig. Bij mijn aanbevelingen in hoofdstuk 10.4 ga ik hier verder op in.

De uitspraak van het Engelse Court of Appeal van december 2020 over de portefeuilleoverdracht van Prudential aan Rothesay vond ik ook zeer interessant. Een hoger beroep zaak over het oordeel van het High Court of Justice of England and Wales was in de 150 jaar na de invoering van de toezichtwetgeving voor levensverzekeraars in het Verenigd Koninkrijk nog niet voorgekomen. Het Court of Appeal heeft duidelijke aanwijzingen gegeven over de wijze waarop de beoordeling van een verzoekschrift voor een portefeuilleoverdracht plaats moet vinden. In Nederland heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in december 2021 een opmerkelijke uitspraak gewezen over de toezichtrechtelijke procedure voor portefeuilleoverdracht. Kort gezegd werd geoordeeld dat polishouders bestuursrechtelijk kunnen opkomen tegen het instemmingsbesluit van DNB.2 Dit betreft een in de Nederlandse historie van de wettelijke regeling van de portefeuilleoverdracht impactvolle uitspraak. Zowel in het Verenigd Koninkrijk als in Nederland zijn dus in 2020/2021 voor het proces van portefeuilleoverdracht door de rechter belangrijke uitspraken gedaan.

Vervolgens kwam de vraag bij mij op of deze Engelse uitspraak inzake ‘Prudential and Rothesay’ ook voor een Nederlandse bestuursrechter van belang kan zijn. Het komt mij voor dat zowel een polishouder die in een Nederlandse bestuursrechtelijke procedure wil opkomen tegen het instemmingsbesluit van DNB, als de Nederlandse bestuursrechter3 die het instemmingsbesluit van DNB moet toetsen, in deze uitspraak van het Engelse Court of Appeal zeker nuttige overwegingen zal aantreffen. Dat in de procedure van een portefeuilleoverdracht in het Verenigd Koninkrijk het oordeel van de rechter beslissend is of een portefeuilleoverdracht mag plaatsvinden, en in Nederland het oordeel van DNB, doet daar naar mijn mening niet aan af. Mede daarom heb ik die overwegingen hiervoor in hoofdstuk 9.3.5 zo uitgebreid behandeld. Bijvoorbeeld de gedachtegang dat de aard van de verzekeringen zeer relevant is voor de omstandigheden die in beschouwing moeten worden genomen bij het oordelen over een portefeuilleoverdracht, is een gedachtegang die een Nederlandse bestuursrechter die moet oordelen over de besluitvorming van DNB naar mijn mening kan kopiëren. Ook de gedachtegang dat bij de besluitvorming over een portefeuilleoverdracht moet worden gekeken of er omstandigheden zijn die leiden tot een negatief effect van betekenis voor een groep polishouders, maar dat dergelijke effecten niet per definitie tot het weigeren van de instemming hoeven te leiden, lijkt mij voor een Nederlandse bestuursrechter die moet oordelen over de besluitvorming van DNB als zodanig een bruikbare gedachte. De gedachtegang van de Engelse rechter die erop neerkomt dat de rechter zich niet snel het oordeel mag aanmatigen dat de prudentiële toezichthouder op financieel en actuarieel gebied risico’s over het hoofd heeft gezien, kan ook in de Nederlandse context betekenis hebben.

Daarbij maak ik dan nog wel de volgende kanttekening. De Engelse rechter zal naar ‘material adverse effects’ van de portefeuilleoverdracht in het algemeen kijken, omdat hij het eindoordeel over de portefeuilleoverdracht moet vellen. Voor de Engelse rechter is het verschil tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht in beginsel niet relevant. In welke breedte DNB ‘material adverse effects’ in beschouwing moet nemen, kan zoals ik al eerder betoogde4 naar mijn mening al naar gelang de omstandigheden van het geval wél een belangrijke rechtsvraag zijn voor de Nederlandse bestuursrechter bij het beoordelen van een besluit van DNB om in te stemmen met een portefeuilleoverdracht. De Nederlandse bestuursrechter zal zich naar mijn mening de vraag moeten stellen of DNB zich bij het beoordelen van ‘negatieve effecten van betekenis’ van de portefeuilleoverdracht voor groepen polishouders mag ‘beperken’ tot gevolgen waartegen zij in haar hoedanigheid van prudentiële toezichthouder moet waken of dat DNB de gevolgen in het algemeen moet beoordelen. De toetsingscriteria waarop DNB zich bij het beoordelen van een aanvraag om instemming te verlenen voor een portefeuilleoverdracht zou moeten baseren, zijn immers niet in de Wet op het financieel toezicht vastgelegd.

Kortom, in het geval dat een bestuursrechtelijke procedure wordt gevoerd over een instemmingsbesluit van DNB is het voor alle betrokkenen nuttig kennis te nemen van deze uitspraak van de Engelse rechter. In hoofdstuk 10.4 vermeld ik dit als één van mijn aanbevelingen.