2.4.5 Het precontractuele provisieverbod

De vijfde en laatste precontractuele deelverplichting die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting, is het provisieverbod.1 Het provisieverbod kan zowel in de precontractuele als contractuele fase van toepassing zijn. Dit is afhankelijk van het tijdstip waarop de provisie wordt afgesproken of is verschuldigd. De beleggingsdienstverlener dient deze verplichting ten aanzien van zowel professionele als niet-professionele cliënten in acht te nemen.

In MiFID is bepaald dat beleggingsdienstverleners in principe bij het verlenen van beleggingsdiensten geen vergoeding of provisie betalen of ontvangen, of een niet-geldelijk voordeel verschaffen of aannemen.2 Op dit uitgangspunt zijn drie uitzonderingen van toepassing. Allereerst geldt het verbod niet wanneer de provisie wordt betaald of verschaft aan of door de cliënt of iemand die handelt namens de cliënt. De tweede uitzondering staat provisie aan of door een derde toe, indien aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Er moet op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling zijn gedaan over de volgende aspecten: het bestaan van de vergoeding en de aard van de vergoeding, het bedrag van de vergoeding, de provisie of de wijze van berekening daarvan. Daarnaast moet de provisie de kwaliteit van de beleggingsdienst ten goede komen en mag hij geen afbreuk doen aan de verplichting van de beleggingsdienstverlener om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Van de derde uitzondering is sprake wanneer de provisie een passende vergoeding betreft die de dienstverlening mogelijk maakt of zelfs noodzakelijk is voor de dienstverlening.3

In tegenstelling tot bij de informatieplicht, onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht, heeft de Nederlandse wetgever bij het provisieverbod een veel verdergaande verplichting opgenomen in de nationale wetgeving dan volgt uit MiFID. In eerste instantie heeft hij het provisieverbod overgenomen uit MiFID, maar in 2014 heeft hij een verdergaande verplichting ingevoerd. Uit paragraaf 2.2.2 blijkt dat MiFID in principe voorziet in maximumharmonisatie en de MiFID-loyaliteitsverplichting uitputtend regelt. Uit diezelfde paragraaf blijkt ook de beperkte mogelijkheid tot uitzondering op deze regel. MiFID bevat op uitvoeringsniveau de uitzonderingsmogelijkheid dat lidstaten naast de uitvoeringsrichtlijn in uitzonderingsgevallen bepaalde verdergaande eisen mogen handhaven of opleggen. Ik herhaal hier kort de voorwaarden. De eisen moeten objectief rechtvaardig en evenredig zijn. Zij moeten als doel hebben om concrete risico’s voor beleggersbescherming of marktintegriteit tegen te gaan die niet voldoende zijn gedekt door de richtlijn zelf. Daarnaast moeten die concrete risico’s van bijzonder belang zijn in omstandigheden die kenmerkend zijn aan de markstructuur van die lidstaat óf de lidstaat moet daarmee problemen tegengaan die pas na toepassing van de richtlijn zijn opgekomen.4

De Nederlandse wetgever heeft van deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik gemaakt. Hij is van mening dat de provisieregels zoals deze voortvloeien uit MiFID niet afdoende zijn. De transparantie die MiFID vereist over provisies stelt cliënten onvoldoende in staat om in te schatten of en in hoeverre provisie de beleggingsdienstverlening beïnvloedt, aldus de Nederlandse wetgever. Ondanks het provisieverbod in MiFID kunnen provisies voor beleggingsdienstverleners nog steeds een prikkel zijn om andere belangen dan het belang van de cliënt te laten prevaleren.5

Denk aan het voorbeeld dat de beleggingsdienstverlener een product adviseert waarvoor hij de hoogste provisie ontvangt.6 Dat wordt niet geblokkeerd door andere deelverplichtingen, terwijl het wel een suboptimale keus kan zijn voor de cliënt. De Nederlandse wetgever heeft in zijn beslissing om af te wijken van MiFID ook mee laten wegen dat in MiFID II een aanzienlijke verscherping van de provisieregels wordt beoogd.7

De Nederlandse wetgever voert drie argumenten aan om aan te tonen dat sprake is van concrete risico’s die kenmerkend zijn voor de Nederlandse markstructuur en een uitzondering van MiFID dus rechtvaardigen. Allereerst zijn Nederlandse beleggingsdienstverleners relatief afhankelijk van provisies en gaat hier een sterke sturing vanuit. Ten tweede zijn in Nederland erg veel beleggingsdienstverleners actief. Een algeheel provisieverbod maakt de kosten van de beleggingsdienstverlening inzichtelijker en leidt ertoe dat cliënten een betere vergelijking kunnen maken. Dat leidt vervolgens weer tot verscherpte concurrentie. Ten derde geldt in Nederland een algeheel provisieverbod voor financieledienstverleners. Door dit aangescherpte provisieverbod door te trekken naar beleggingsdienstverleners ontstaat niet alleen duidelijkheid maar ook een gelijk speelveld.8 Gezien het feit dat de Wft een afwijkende regeling ten opzichte van MiFID bevat, blijken die argumenten afdoende om van de uitzondering gebruik te maken.

Het uitgangspunt van het nationaalrechtelijke provisieverbod is dat provisies in principe verboden zijn.9 Bij niet-professionele cliënten gelden daarop slechts twee uitzonderingen. Allereerst zijn provisies toch toegestaan wanneer de cliënt ze rechtstreeks verschaft. Ten tweede zijn provisies toegestaan wanneer zij noodzakelijk zijn voor de beleggingsdienstverlening.10 De AFM heeft ter ondersteuning van de interpretatie van het provisieverbod een leidraad opgesteld.11

Ten aanzien van de professionele cliënt geldt een veel soepeler regime. De Nederlandse wetgever heeft hiervoor gekozen omdat dit soort cliënt over voldoende kennis zou beschikken en het volume van hun transacties zodanig is dat hij effectief tegenwicht kan bieden aan de beleggingsdienstverlener als het om provisies gaat.12 Bij professionele cliënten is dus geen rechtvaardiging aanwezig om af te wijken van de regeling uit MiFID. Dit is in lijn met de veronderstelling die ten grondslag ligt aan het onderscheid tussen de professionele en niet-professionele cliënt, namelijk dat de professionele cliënt de nodige kennis, ervaring en deskundigheid heeft om risico’s adequaat in te schatten. Op basis hiervan ligt het voor de hand dat de professionele cliënt zich beter bewust is van mogelijke provisies en de gevolgen daarvan dan niet-professionele cliënten. In vergelijking met de niet-professionele cliënt is het uitgangspunt bij de professionele cliënt omgekeerd. Indien aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, geldt het provisieverbod niet. Allereerst moet de beleggingsdienstverlener de professionele cliënt op een uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling doen over het bestaan, de aard van het bedrag of de wijze waarop de provisie kan worden berekend. Daarnaast komt de provisie de kwaliteit van de dienstverlening ten goede en doet het geen afbreuk aan de verplichting om zich in te zetten voor de belangen van de professionele cliënt.13 Oftewel, bij professionele cliënten geldt het provisieverbod zoals uit MiFID volgt.14