4.6.4.5.2 Geen toerekening op grond van artikel 6:77 BW vanwege ontbreken ongeschiktheid

1. In een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage diende het hof (onder meer) te oordelen over de geschiktheid van een mechanische hartklepprothese.1 Tegen het oordeel van het hof in deze zaak werd cassatie ingesteld, maar aangezien de Hoge Raad dit beroep heeft verworpen op grond van artikel 81 RO zal hier slechts het arrest van het hof en de conclusie van Spier voor het arrest van de Hoge Raad besproken worden. Zoals gezegd, draaide de casus om een mechanische hartklepprothese. Bij een patiënt met een aortastenose werd de natuurlijke hartklep vervangen door een mechanische hartklep van het merk Advantage. Enige tijd later werd bij de patiënte een hartkleplekkage geconstateerd die werd aangeduid als een intermitterende hartklep insufficiëntie (intermittent regurgitation, oftewel: IR). De oorzaak voor de IR bleek te zijn dat ÉÉn klep intermitterend onvoldoende sloot. Hoewel de oorzaak van het onvoldoende sluiten van de klep niet bekend was, werd de patiënt opnieuw geopereerd, waarbij de Advantage hartklep werd vervangen door een nieuwe Advantage hartklep uit dezelfde serie. Zes maanden na de tweede operatie bleek er opnieuw sprake te zijn van een IR. Omdat er echter op dat moment geen klachten waren, werd door de behandelaar besloten tot een ‘expectief beleid’. In de jaren volgend op de operatie brengt de producent door verscheidene onderzoeken aan het licht dat een IR in geringe mate voorkomt bij patiënten met een Advantage hartklep en dat de patiënten bij wie dit optreedt geen gezondheidsrisico lopen. De patiënt stelt niettemin de Nederlandse importeur van de mechanische hartklep, de producent, het ziekenhuis en de thoraxchirurg aansprakelijk vanwege het tweemaal inplanteren van een gebrekkige dan wel ongeschikte hartklep.2

Het hof vangt aan met de beoordeling van de gebrekkigheid van de hartklep op grond van artikel 6:186 BW en komt het tot de conclusie dat de hartklep geen gebrekkig product is. Van een ontwerpfout is volgens het hof geen sprake, daar de hartklep CE-gecertificeerd is, ten tijde van de uitspraak nog steeds veel gebruikt wordt, een IR slechts bij een klein percentage van de patiënten optreedt, de IR in het algemeen niet tot klinische klachten leidt of een vervanging van de hartklep vergt en het lekken van mechanische hartkleppen geen onbekend verschijnsel is.3 Op grond van dit laatste mocht de patiënt volgens het hof dan ook niet verwachten dat de hartklep volledig lekvrij zou zijn. Het hof kwalificeert het optreden van IR als een ‘goedaardig fenomeen’ en oordeelt dat het feit dat de hartklep bij sommige patiënten af en toe niet volledig sluit niet reeds daarom het oordeel rechtvaardigt dat het een onveilig en gebrekkig product is.4

De conclusie van Spier bij het cassatieberoep sluit aan bij dit oordeel van het hof. Hij schrijft dat de patiënt het door haar als gebrekkig omschreven functioneren van de hartklep had kunnen verwachten, daar zij in haar getuigenverklaring erop wijst dat zij ervan op de hoogte was ‘dat het niet volledig sluiten bij mechanische hartkleppen geen ongekend verschijnsel was’.5 Daarnaast meent Spier, ten aanzien van de overweging van het hof dat het optreden van IR een ‘goedaardig fenomeen’ is, dat het hof niet uitsluit dat een dergelijk onschuldig verschijnsel aansprakelijkheid op zou kunnen leveren voor zover iemand door dat verschijnsel schade zou lijden, maar dat het hof aansprakelijkheid verwerpt wanneer het verschijnsel inherent is aan het product ‘in die zin dat het (…) klaarblijkelijk onvermijdelijk is gezien de huidige stand van wetenschap en techniek’.6

Vervolgens gaat het hof in op het beroep van de patiënte op artikel 6:77 BW. Uit het oordeel dat geen sprake is van een gebrekkig product volgt volgens het hof dat de vraag of de hartklep een ((on)geschikte) hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW in het midden kan blijven, daar reeds geoordeeld is dat het product niet gebrekkig is.7 Spier lijkt zich hierbij aan te sluiten door te schrijven dat het ‘merkwaardig’ zou zijn als het ziekenhuis en/of de arts aansprakelijk zouden zijn voor het inbrengen van een niet gebrekkige hartklep.