5.4.5.4 Art. 10a, lid 3

De tegenbewijsregeling is geüniformeerd. Het onderscheid dat voor 2007 werd gemaakt tussen situaties die onder het bereik van het oude eerste lid dan wel het oude tweede lid vielen, behoort daarmee tot het verleden. De regeling van het derde lid is thans van toepassing op alle gevallen die in het nieuwe eerste lid zijn genoemd. Hierna wordt eerst ingegaan op lid 3, onderdeel a, en vervolgens op lid 3, onderdeel b.

In art. 10 a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 is de zakelijkheidstoets opgenomen. Dit voorschrift is niet gewijzigd met dien verstande dat de term ‘geldlening’ is vervangen door ‘schuld’.

Vanuit de Tweede Kamer is gevraagd hoe de uitbreiding van art. 10a tot externe acquisities zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets. Deze toets houdt in dit verband in de eerste plaats in dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de externe acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is volgens de minister bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert.1

In de tweede plaats is vereist dat de schuld die verband houdt met de externe acquisitie, zakelijk is. In BNB 2005/169c*2 werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent volgens de minister echter niet dat voor de toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Zo is sprake van een onzakelijke financiering in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit om een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen. De houdstervennootschap beschikt over voldoende middelen om die acquisitie te financieren. Zij besluit deze middelen echter eerst als dividend uit te keren aan haar moedervennootschap die hiermee een storting verricht in een groepsmaatschappij die is gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, die vervolgens de externe acquisitie verricht. De omweg via de taxhaven is in dit geval alleen om fiscale redenen gekozen.3

Uit dit antwoord van de bewindsman blijkt, naar het mij voorkomt, dat hij bij de interpretatie van de zakelijkheidstoets met betrekking tot externe acquisities af wil wijken van de fraus legis jurisprudentie over winstdrainage door renteaftrek. Anders dan in BNB 2005/169c* is de zakelijkheid van de lening namelijk geen gegeven wanneer zij samenhangt met de verkrijging van een vennootschap die daarvoor nog niet met de belastingplichtige was verbonden.4

De minister heeft goedgekeurd dat aan de zakelijkheidstoets wordt voldaan als de schuld uiteindelijk extern is gefinancierd en sprake is van zogenoemde parallelliteit. Dat is het geval als tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering een direct verband bestaat.5 Dat wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.6

Tijdens de parlementaire behandeling is bevestigd dat de toezegging van de staatssecretaris in punt 2.1.4 van het besluit van 23 december 20057 inzake externe financiering en garantstelling, die is gedaan voor het oude art. 15ad, ook geldt voor het gewijzigde art. 10a. Daarin wordt de situatie geschetst waarin een overnameholding met het oog op een overname een banklening aantrekt die zij niet op eigen kracht had kunnen verkrijgen. Deze lening wordt gegarandeerd door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Er is dan sprake van een indirecte lening van een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon. Deze situatie kan zich ook ten aanzien van art. 10a voordoen. Als voor de groep als geheel de lening die door belanghebbende is opgenomen als een echte derdenlening is te beschouwen, is voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a.8

Deze toezegging heeft betrekking op de toepassing van de zakelijkheidstoets op een situatie die valt onder art. 10a, lid 1, onderdeel c. Zou de conclusie anders luiden ten aanzien van de gevallen die worden genoemd in de onderdelen a en b?

De staatssecretaris vergelijkt de gegarandeerde derdenlening met de situatie waarin is ingeleend van een verbonden vennootschap die zich op haar beurt extern heeft gefinancierd. In die situatie is voldaan aan de zakelijkheidstoets als sprake is van parallelliteit. Het is dan in de woorden van Marres volstrekt logisch ‘dat ook voor gegarandeerde derdenleningen de tegenbewijsregeling geldt’.9 De toezegging geldt daarom naar mijn mening ook voor art. 10a, lid 1, onderdelen a en b, Wet VPB 1969.

Dit betekent dat art. 10a niet van toepassing kan zijn op een derdenlening wanneer zij voor de groep als geheel als een echte derdenlening is te beschouwen. Is vanuit het perspectief van de groep echter geen lening bij een derde opgenomen, dan kan art. 10a wel van toepassing zijn op een derdenlening. Naar het mij voorkomt, gaat het dan met name om back-to-back situaties waarin de belastingplichtige leent van een verbonden vennootschap via een tussengeschakelde derde (bijvoorbeeld een bank).

Tijdens de parlementaire behandeling is voorts ingegaan op de situatie waarin een in het buitenland gevestigd lichaam met een vaste inrichting in Nederland de aankoop van een verbonden lichaam financiert met een lening van een verbonden vennootschap. Deze casus valt bij een letterlijke uitleg onder het bereik van art. 10a, lid 1, onderdeel c. De Orde meende echter dat uit het doel en de strekking van art. 10a Wet VPB 1969 volgde dat deze bepaling slechts van toepassing kon zijn voor zover vermogen werd onttrokken aan de vaste inrichting in Nederland. Hierop heeft de minister geantwoord dat art. 10a is bedoeld voor onzakelijke verschuivingen van belastingdruk naar een laagbelastend land. In het gegeven voorbeeld kan daarvan in zijn opvatting alleen sprake zijn als vermogen wordt onttrokken aan de Nederlandse vaste inrichting.10

In de Eerste Kamer is verder het geval aan de orde gekomen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse groepsvennootschap die daarmee een zakelijke externe acquisitie verricht. Wanneer in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern en het eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie is verkregen dan is volgens de minister voldaan de zakelijkheidstoets.11 Is de crediteur van de geldlening evenwel gevestigd in een tax haven en heeft hij het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op12 die financiering verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, dan is in principe sprake van een onzakelijke omleiding. Dat kan ook het geval zijn als het door de crediteur verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.13

Hoe verhoudt de uitleg die de minister in de Eerste Kamer aan de zakelijkheidstoets heeft gegeven zich tot zijn reactie op het voorbeeld dat is gegeven door de Orde? In die reactie gaat hij ervan uit dat art. 10a alleen van toepassing kan zijn wanneer het vermogen waaruit de geldlening is verstrekt, afkomstig is uit Nederland. Vervolgens heeft hij echter in de Eerste Kamer tot tweemaal toe een strengere maatstaf aangelegd. Ook wanneer het desbetreffende vermogen afkomstig is uit het buitenland is het mogelijk dat niet aan de toets wordt voldaan, namelijk wanneer het vermogen met het oog op de geldlening is verkregen. Ik houd het erop dat de bewindsman hiermee de zakelijkheidstoets nader heeft ingekleurd.

Wordt deze invulling vergeleken met het bereik van het oude art. 10a, lid 2, onderdeel c, dan valt op dat de laatstgenoemde bepaling alleen situaties bestreek waarin het vermogen dat door de crediteur werd gebruikt om de lening te verstrekken, afkomstig was van de belastingplichtige of van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam of een in Nederland woonachtige natuurlijk persoon. Was het betreffende vermogen echter niet afkomstig uit Nederland, dan miste onderdeel c toepassing. Het nieuwe art. 10a kan volgens de staatssecretaris wel van toepassing zijn wanneer het eigen vermogen waaruit de crediteur de geldlening verstrekt met het oog op de besmette rechtshandeling is verkregen. Het bereik van het nieuwe art. 10a is in zoverre dus ruimer dan van zijn voorganger.

Art. 10a is evenals het tweede lid van art. 10a zoals deze bepaling luidde voor 2007, niet van toepassing als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Nieuw is dat in lid 3, onderdeel b, is omschreven wanneer er sprake is van een winstbelasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Dat is het geval als zij resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst waarbij de octrooibox en de rentebox buiten toepassing blijven.

Ter illustratie van deze toets moge het volgende voorbeeld, dat is ontleend aan de memorie van antwoord,14 dienen: Een Nederlandse moedermaatschappij stort 500 kapitaal in haar Belgische dochter. De Belgische dochter leent vanuit haar eigen vermogen van 1000 een bedrag van 500 aan haar Nederlandse moeder tegen een rente van 5%. De winst van de Belgische dochter bedraagt 100 (25 rente-inkomen + 75 winst uit operationele activiteiten). De Belgische vermogensaftrek bedraagt 37 zijnde 3,7% van 1000. De Belgische belastbare winst bedraagt 100 – 37 = 63. Bij een tarief van 34% bedraagt de in België te betalen belasting 21,42. De belastbare winst naar Nederlandse grondslag bedraagt 100.

Voor de vraag of de Belgische heffing naar Nederlandse maatstaven redelijk is, is de effectieve belastingdruk over de rente bepalend. De vermogensaftrek moet daarbij worden toegerekend aan alle winstbestanddelen. Die toerekening moet echter niet plaatsvinden naar rato van de hoogte van die winstbestanddelen, maar is afhankelijk van de mate waarin de winst wordt gegenereerd door middel van activa die met eigen vermogen zijn gefinancierd. Als de lening aan de moeder volledig met eigen vermogen is gefinancierd, moet de helft van het eigen vermogen van de dochter, en dus de helft van de vermogensaftrek, aan die lening worden toegerekend. De effectieve belastingdruk over de rente bedraagt dan 8,84%, zodat niet aan de toets is voldaan.

De 10%-grens is ook van belang met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling. Deze vrijstelling is namelijk niet van toepassing op de voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming. Daarvan kan alleen sprake zijn als het desbetreffende lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de octrooibox en de rentebox buiten toepassing blijven. Voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek sprake is van een afwijkende buitenlandse winstbepaling zijn: een tax holiday, een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd, de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt, aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen, en aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming.15 Deze voorbeelden gelden evenzeer voor de tegenbewijsregeling van art. 10a.16 Van een redelijke heffing over de rente is volgens de minister verder geen sprake als de heffing over die rente naar de (verre) toekomst wordt verschoven, zoals met name in de Verenigde Staten het geval kan zijn.17

Volgens de minister ligt het niet voor de hand dat iedere afwijkende buitenlandse winstbepaling aanleiding zal zijn om te vragen om de rente die bij de crediteur belastbaar is, te bepalen naar Nederlandse maatstaven. Daartoe zal normaal gesproken alleen aanleiding zijn als het nominale buitenlandse tarief onder de 10% ligt of als sprake is van een regime waarbij de effectieve belastingdruk duidelijk onder dat percentage kan uitkomen.18

De term ‘per saldo’ brengt tot uitdrukking dat niet vereist is dat de ontvangst van de rente daadwerkelijk tot belastingheffing leidt als tegenover de rentebaten bijvoorbeeld rentelasten staan. Corresponderen de rentelasten met de rentebaten dan kan dat wel betekenen dat de crediteur als doorgeefluik binnen het concern fungeert. In dat geval moet volgens de minister in de volgende schakel (bij de crediteur van de crediteur) worden beoordeeld of aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.19 Dat lijkt mij een redelijke benadering.20

Blijft de heffing over de rente evenwel achterwege omdat de crediteur beschikt over aanspraken op verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken, dan is het vereiste tegenbewijs niet geleverd. In dit opzicht verschilt art. 10a, lid 3, onderdeel b, zoals deze bepaling luidt vanaf 2007 niet van zijn voorganger.21

In de loop van 2007 bleek de staatssecretaris vervolgens dat het te eenvoudig was geworden om een aftrekpost te creëren met een constructie die primair op belastingbesparing was gericht en waar in het voor de belastingplichtige gunstigste geval slechts een heffing van 10% tegenover stond. Als voorbeeld noemde hij een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in Ierland of Cyprus, die onmiddellijk wordt teruggeleend. Volgens de staatssecretaris was de kans reëel dat het in stand laten van een dergelijke ongeclausuleerde mogelijkheid tot aanzienlijke budgettaire schade zou leiden. Daarom werd een aanpassing voorgesteld in de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel b. Als de heffing over de rentebate 10% of hoger is, biedt die aanpassing de inspecteur met ingang van 2008 de mogelijkheid aannemelijk te maken dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.22

De suggestie om een extra safe harbour te introduceren in de vorm van een tweede niveau van compenserende heffing, waarboven de inspecteur geen mogelijkheid heeft van tegenbewijs, is afgewezen. Volgens de staatssecretaris is het namelijk de vraag of een extra safe harbour van bijvoorbeeld 90% van het Nederlandse VPB-tarief wel zinvol is. Weliswaar is een zo klein tariefsverschil op zichzelf beschouwd voor de inspecteur geen aanleiding om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Maar als het gaat om evident onzakelijke constructies waarbij bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, is er in zijn ogen geen goede reden om art. 10a buiten toepassing te laten.23