II.5.4.3.4 Categorieën van mogelijke partijdigheid van het bestuur

In de literatuur hebben in het kader van artikel 2:4 verschillende categoriseringen plaatsgevonden van gevallen die onder de werking van deze bepaling vallen.1 Grotendeels stemmen de onderscheiden categorieën overeen. Het verbod van vooringenomenheid ziet in hoofdlijnen op twee situaties: 1) het voorkomen dat persoonlijke — dat wil zeggen alle niet tot het algemeen belang behorende — belangen de besluitvorming vertroebelen en 2) het voorkomen dat eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming (in een andere fase van de procedure) de objectiviteit van de besluitvorming in gevaar brengt. Binnen deze hoofdcategorieën kan een onderscheid gemaakt worden naar de hoedanigheid van het orgaan of de persoon die betrokken is bij het besluit in de voorprocedure. Dat kan het bestuursorgaan zelf of een lid daarvan, een ambtenaar of een adviseur zijn. Artikel 2:4 eerste lid ziet op de gevallen waarin het het bestuursorgaan zelf betreft, terwijl het tweede lid ziet op de gevallen waarin sprake is van personen die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan of daarvan deel uitmaken. De verschillende categorieën worden hieronder, aan de hand van jurisprudentie, nader toegelicht. Opmerking verdient dat deze indeling op hoofdlijnen de gevallen dekt die zich in de praktijk kunnen voordoen.2 Bij de verschillende categorieën wordt ook aangegeven, indien van belang, in hoeverre voor de rechter eenzelfde invulling aan het onpartijdigheidsbeginsel wordt gegeven.

Evenals voor de rechter is het voor het bestuursorgaan (of leden daarvan) of personen die voor het bestuursorgaan werkzaam zijn en bij de besluitvorming betrokken zijn, niet geoorloofd om een persoonlijk belang te hebben bij de besluitvorming. Dat is ook expliciet tot uitdrukking gebracht in artikel 2:4, tweede lid, van de Awb. Onder persoonlijk belang in de zin van deze bepaling worden, zoals eerder werd aangegeven, alle belangen verstaan die niet behoren tot de belangen die het bestuursorgaan uit hoofde van de hem opgedragen taak behoort te behartigen. Verheij geeft aan dat het tweede lid zich richt tegen bestuurders en ambtenaren die hun persoonlijke belangen laten prevaleren boven het algemeen belang en een uitwerking vormt van het uitgangspunt dat de overheid te allen tijde het algemeen belang dient te behartigen.3 Indien het tweede lid niet van toepassing is, omdat de belanghebbende niet behoort tot de daar genoemde kring van personen, dan geldt nog steeds het algemenere eerste lid.4

Een persoonlijk belang bij de besluitvorming kan zich op verschillende manieren manifesteren:

Deze verschillende categorieën worden in het onderstaande, voor zover mogelijk, aan de hand van jurisprudentie toegelicht.5

Onder deze categorieën vallen situaties waarbij een bestuur of ambtenaar, dan wel iemand in diens familie- of naaste kennissenkring, een eigen belang heeft bij de besluitvorming, omdat hij of zij (dan wel zijn of haar familielid of kennis) belanghebbende is bij een besluit. Duidelijk is dat een functionaris die direct of indirect een privébelang heeft bij het betreffende besluit, zoveel mogelijk van de besluitvorming moet worden uitgesloten.6 Daarbij kan het gaan om een ambtenaar die in mandaat moet beslissen of intern moet adviseren met een persoonlijk belang bij de besluitvorming. Het bestuursorgaan moet ervoor waken dat dergelijke personen betrokken zijn bij de besluitvorming en zo nodig andere personen op de zaak zetten.7

Voor bestuurders kan de situatie iets anders liggen. Artikel 28, eerste lid, sub a Gemeentewet en artikel 28, eerste lid, sub a Provinciewet voorzien bijvoorbeeld in een bijzondere regeling in onder meer deze gevallen voor de gemeenteraad, het college van b en w, gedeputeerde staten en provinciale staten.8 Doet deze situatie zich voor dan dienen de betreffende leden van deze bestuursorganen niet deel te nemen aan de stemming. Zoals aangegeven, is op grond van de jurisprudentie van de Afdeling voor deze organen daarnaast ook nog artikel 2:4 Awb van belang. Die bepaling kan er, in elk geval wanneer de betreffende bestuurder de doorslaggevende stem heeft en de besluitvorming met de kleinst mogelijke meerderheid plaatsvond, toe leiden dat een bestuurder zich moet terugtrekken uit de stermning.9 Aangenomen kan worden dat er buiten deze situatie in dit soort gevallen niet snel sprake zal zijn van een schending van artikel 2:4 Awb.

Het komt regelmatig voor dat een overheidsorganisatie zelf een aanvraag doet voor een bepaald besluit waarbij ambtenaren of bestuursorganen die behoren tot diezelfde overheidsorganisatie moeten oordelen over die aanvraag. Het meest gebruikte voorbeeld is dat van een bouwvergunning die wordt aangevraagd bij het college van b en w van de eigen gemeente voor een bouwproject van diezelfde gemeente. Een dergelijke situatie levert niet per definitie een schending van artikel 2:4 Awb op. In een zaak waarin door de adviescommissie, bestaande uit een wethouder en twee ambtenaren van de afdeling bouwen en wonen van de gemeente werd geadviseerd over de beslissing op bezwaar tegen de verlening van een bouwvergunning, was er volgens de Afdeling geen probleem.10 Een andere situatie was aan de orde in de zaak Stadsmobiel waarin in de be-zwaaradviescommissie, in de zin van artikel 7:13 Awb, ambtenaren van de gemeente Amsterdam zitting hadden die moesten oordelen over een vergunning die was aangevraagd door het eigen gemeentelijk vervoerbedrijf van de gemeente Amsterdam. In dat geval achtte het College artikel 2:4 Awb geschonden.11 Hierdoor was tenminste de `schijn van partijdigheid' waardoor deze bepaling was geschonden. Niet nodig is echter dat de bezwaardadviescommissie een andere samenstelling moet krijgen, omdat een ambtenaar van de gemeente, namens de gemeente, een aanvraag voor een vergunning indient. De vereiste onpartijdigheid, op grond van artikel 2:4 Awb, is te meer gewaarborgd, indien de ambtenaar die het primaire besluit heeft genomen en de ambtenaar die het besluit in mandaat heeft genomen geen deel uitmaken van de bezwaaradviescommissie.12

Niet alleen als een ambtenaar met een eigen belang betrokken is bij de besluitvorming kan dat problematisch zijn in het licht van artikel 2:4 Awb. Ook als het bestuursorgaan externe adviseurs, adviescommissies of deskundigen inschakelt, moet het ervoor waken dat deze of familieleden dan wel andere personen met wie een nauwe band bestaat geen persoonlijk belang hebben bij de besluitvorming. Als de advisering een belangrijke rol speelt bij de besluitvorming, kan immers op deze wijze de besluitvorming oneigenlijk worden beïnvloed.13 Volgens het College van beroep voor het bedrijfsleven zal de (grootstmogelijke) meerderheid van de commissie die adviseert geen persoonlijk belang bij de besluitvorming mogen hebben.14

In dat verband geldt voor de rechter hetzelfde bij inschakeling van een deskundige zo is gebleken uit de uitspraak Sara Lind Eggertsdóttir t. IJsland van het EHRM. Daarin werkten de gebreken in de onpartijdigheid van de door de rechter ingeschakelde deskundige ook door in de onpartijdigheid van de rechter en leidden tot een schending van de vereisten van artikel 6 EVRM.15

De tweede hoofdcategorie werd gevormd door de situatie dat eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming van een functionaris problematisch is. Eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming in een andere fase kan met zich brengen dat de personen die betrokken zijn bij de besluitvorming niet meer met een open houding de besluitvorming en de aangevoerde standpunten in de bestuurlijke voorprocedures kunnen bezien. In de bestuurlijke voorprocedures doet zich deze situatie nadrukkelijk voor, aangezien het bestreden besluit een tweede bestuurlijke fase dient te doorlopen. Inherent aan die bestuurlijke voorprocedures, in het bijzonder de bezwaarschriftprocedure, is de eerdere betrokkenheid van het beslissende bestuursorgaan. In dat opzicht kan geen (schijn van) vooringenomenheid aangenomen worden. Wel kan eerdere betrokkenheid in een andere fase van de besluitvorming problematisch zijn, indien het andere personen betreft dan het bestuursorgaan zelf. Het betreft in deze gevallen eerdere betrokkenheid in dezelfde hoedanigheid of functie bij de besluitvorming. Eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming kan zich echter ook in een andere hoedanigheid of functie voordoen. Ook in die gevallen kan er schijn van partijdigheid bestaan. Binnen de categorie eerdere betrokkenheid kan derhalve een tweedeling worden aangebracht in eerdere betrokkenheid in dezelfde functie of hoedanigheid en eerdere betrokkenheid in een andere hoedanigheid.

De volgende onderverdeling wordt gehanteerd:

J) eerdere betrokkenheid van door het bestuursorgaan ingeschakelde adviseurs of een lid dan wel de leden van een adviescommissie in een andere hoedanigheid of functie.

Ten aanzien van het bestuursorgaan of leden van het bestuursorgaan kan opgemerkt worden, zoals hierboven al werd gedaan, dat het inherent is aan de bestuurlijke heroverweging die moet plaatsvinden in de bestuurlijke voorprocedures dat zij in dezelfde hoedanigheid nogmaals over het besluit oordelen. De eerdere betrokkenheid van het bestuursorgaan is vanzelfsprekend niet in strijd met artikel 2:4 Awb. Datzelfde geldt voor de betrokkenheid van (leden van) het bestuursorgaan bij het horen.

Voor ambtenaren geldt dat niet. Om de objectiveit van ambtenaren in de bestuurlijke voorpocedures te waarborgen is in artikel 10:3, derde lid, Awb neergelegd dat een en dezelfde ambtenaar die in mandaat het besluit in primo genomen heeft niet ook in mandaat het besluit op bezwaar mag nemen. De rechtspraak houdt daaraan ook strikt de hand.16 De bepaling wordt gezien als een codificatie van hetgeen reeds voor de Awb gold op grond van het ongescreven recht.17 Deze situatie kan zich in administratief beroep niet voordoen, omdat het niet is toegestaan een ambtenaar in mandaat het besluit op het beroep te laten nemen, gelet op artikel 10:3, tweede lid, sub c Awb.

Als het gaat om het horen in de bezwaarschriftprocedure voorziet artikel 7:5 Awb in onpartijdigheidswaarborgen in het kader van eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming. Uit die bepaling vloeit immers voort dat het horen, indien het om andere personen dan leden van het bestuursorgaan gaat, moet plaatsvinden door een persoon die niet bij de voorbereiding van het primaire besluit is betrokken of door een meerderheid van personen, onder wie de voorzitter, die niet bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken is geweest. Deze bepaling biedt waarborgen indien het horen door een ambtenaar of interne commissie plaatsvindt. Voorkomen moet worden dat de eerdere betrokkenheid bij de besluitvorming leidt tot het niet meer onbevangen horen.

Over de invulling van het begrip eerdere betrokkenheid bestaat inmiddels wat jurisprudentie. De eerdere betrokkenheid kan immers verschillende vormen aannemen.18 De eerdere betrokkenheid mag niet beperkt worden uitgelegd tot 'direct bij de voorbereiding van het primaire besluit betrokken zijn'.19 Strijd met artikel 7:5 leidt tot vernietiging van het besluit.20

De verhouding van deze bepaling tot artikel 2:4 Awb in de rechtspraak is niet geheel duidelijk. Het lijkt erop dat artikel 2:4 Awb de algemene meeromvattende norm bevat en artikel 7:5 Awb als een uitwerking daarvan gezien wordt.21 Aan artikel 2:4 Awb lijkt daarnaast nog aanvullende betekenis toe te komen.22 In een uitspraak onderzoekt de Centrale Raad bijvoorbeeld, na geconstateerd te hebben dat artikel 7:5, eerste lid, sub a Awb niet geschonden is, of daarnaast artikel 2:4 Awb in acht is genomen.23 Een dergelijke verhouding tussen deze bepalingen lijkt mij ook in de rede liggen, omdat er altijd nog sprake kan zijn van een persoon met een eigen of persoonlijk belang en die situatie wordt niet gedekt door artikel 7:5 Awb.

Als het horen deels extern plaatsvindt door een commissie als bedoeld in artikel 7:13 Awb zijn reeds bepaalde onafhankelijkheidswaarborgen ten behoeve van de onpartijdigheid in acht genomen. Ook hier geldt echter dat de verhouding tussen deze bepaling en artikel 2:4 Awb in de rechtspraak niet geheel duidelijk is, maar dat artikel 2:4 Awb daarnaast nog van betekenis kan zijn.24

Er zijn voorbeelden in de jurisprudentie te vinden van bezwaaradviescommissies waarvan de voorzitter of leden een (voormalig) lid van het bestuursorgaan dat het primaire besluit genomen heeft was. Dat levert volgens de bestuursrechter soms strijd op met artikel 2:4 Awb.25 Een met het horen belaste bezwaaradviescommissie waarin twee ambtenaren plaatshebben die bij de totstandkoming van het primaire besluit betrokken en waarvan de voorzitter een wethouder waren, is echter niet per definitie in strijd met artikel 2:4 Awb.26 Betrokkenheid in drie verschillende hoedanigheden van een wethouder bij alle fasen van de besluitvorming inzake een bestemmingsplan is daarentegen wel teveel van het goede en in strijd met het verbod van vooringenomenheid.27Vergelijking met de rechterlijke onpartijdigheidseisen.

In de hiervoor genoemde situaties onder 1) persoonlijk belang en onder 2) eerdere betrokkenheid kan zich een schending van het verbod van vooringenomenheid voordoen. Indien deze situaties zich bij een lid van een rechterlijke instantie of een rechter zouden voordoen, zou er al eerder een schending van het onpartijdigheidsbeginsel (al dan niet zoals neergelegd in artikel 6 EVRM) worden aangenomen. In die gevallen zou er immers objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid kunnen bestaan en de schijn van partijdigheid gewekt kunnen zijn. Als het gaat om persoonlijke belangen die de beslissing van de oordelende instantie kunnen beïnvloeden lopen de bestuurlijke en rechterlijke onpartijdigheidseisen echter niet zeer uiteen, al zijn er situaties die inherent zijn aan de bestuurlijke besluitvorming en bevoegdheidsverdeling die voor het bestuur geoorloofd zijn, terwijl dat voor de rechter anders zou liggen. Hetzelfde geldt voor de inschakeling en de samenstelling van (bezwaar)adviescommissies of adviseurs. Eerdere betrokkenheid van een deel van een door de rechter ingeschakelde adviescommissie of deskundigen zou mijns inziens in een rechterlijke procedure eerder problematisch zijn.