6.8.7.2 Knelpunten

De subsidietitel biedt geen grondslag voor de terugvordering van onrechtmatige staatssteun indien niet is voldaan aan de limitatief geformuleerde gronden tot intrekking en lagere vaststelling neergelegd in de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 van de Awb. Daarbij komt dat het gaat om discretionaire bevoegdheden, er geen bevoegdheid bestaat om genoten rente te vorderen en indien de subsidie eenmaal is vastgesteld een verjaringstermijn geldt van vijf jaar.1 Wel is in de subsidiekaderwetten bepaald dat een beschikking tot subsidieverstrekking kan worden ingetrokken of gewijzigd voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn of respectievelijk in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen.2 Blijkens de memorie van toelichtingen zijn deze bepalingen speciaal opgenomen om te kunnen voldoen aan de Europese verplichting tot terugvordering van onrechtmatige staatssteun. In de kaderwetten is tevens de bevoegdheid neergelegd om bij de intrekking of wijziging te bepalen dat over onverschuldigd betaald subsidiebedragen een rentevergoeding verschuldigd is.

De subsidiekaderwetten bieden echter alleen een bevoegdheid tot terugvordering van onrechtmatig verstrekte staatssteun, voor zover het gaat om Europese subsidies en bijbehorende cofinanciering die door de ministers zijn verstrekt. Dit betekent dat decentrale overheden en productschappen deze bevoegdheid niet kunnen toepassen.3 Weliswaar hebben sommige decentrale overheden met de subsidiekaderwetten vergelijkbare bepalingen in hun autonome subsidieverordeningen neergelegd, maar dit is strikt genomen in strijd met de subsidietitel van de Awb. Daarvan mag immers slechts bij wet in formele zin worden afgeweken. Zolang op nationaal niveau geen wettelijke regeling bestaat, is het voor decentrale overheden daarom erg lastig om aan de Europese verplichting tot terugvordering van de onrechtmatige staatssteun gevolg te geven, wanneer lagere vaststelling en intrekking op grond van de subsidietitel van de Awb strikt genomen niet tot de mogelijkheden behoort. In de praktijk worden de bepalingen van de subsidietitel van de Awb in dat geval conform geïnterpreteerd;4 een schoonheidsprijs verdient dit echter niet. Voorts is het voor hen niet mogelijk om over te gaan tot het vorderen van genoten rente over de ten onrechte ontvangen staatssteun.

Voor de inwerkingtreding van de subsidietitel was de terugvordering van staatssteun eenvoudiger. Uit de uitspraak Fleuren/Compost van de ABRvs5 blijkt dat de intrekking van een subsidie kan worden gebaseerd op het uitgangspunt dat aan het betrokken bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht in te trekken, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.6 Deze ongeschreven bevoegdheid wordt door de ABRvS ingevuld overeenkomstig de strenge jurisprudentielijn van het Hof van Justitie en het Gerecht.7 De ABRvS oordeelt dat Fleuren Compost zelf had moeten nagaan of de Commissie in de subsidieverstrekking was gekend en daarvoor goedkeuring had gegeven.8 Aan de publicatie in de Staatscourant dat voor 1 januari 1995 ingediende aanvragen zouden vallen onder een goedkeuringsbesluit van de Europese Commissie kan Fleuren Compost geen vertrouwen ontlenen.

Problematisch was echter ook destijds dat geen bevoegdheid kon worden gevonden voor de vordering van de over de staatssteun genoten rente.9 Volgens de ABRvS kan de minister noch aan de Verordening nr. 659/1999, noch aan de terugvorderingsbeschikking van de Europese Commissie, noch aan artikel 88 EG-verdrag (thans artikel 107 vwEu) rechtstreeks een bevoegdheid ontlenen tot het vorderen van wettelijke rente bij ten onrechte verstrekte subsidie.10 Nu ook geen publiekrechtelijke grondslag kan worden gevonden voor het vorderen van wettelijke rente, kan deze vordering slechts worden gebaseerd op het burgerlijk recht, aldus de ABRvS. Dit heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie heeft besloten tegen Nederland een infractieprocedure te starten. Pas toen Nederland toezegde te komen met een wetswijziging waardoor het mogelijk zou worden rente te vorderen, heeft de Commissie de infractieprocedure stopgezet.