9.5.7.6 Behoren inbreukbesluiten van mededingingsautoriteiten bindend te zijn?

In het Groenboek van de Commissie wordt de vraag gesteld (vraag c) of de op de verzoeker rustende bewijslast inzake de schending van de antitrustregels in schadeprocedures dient te worden verlicht, en zo ja, hoe? De commissie geeft bij het stellen van deze vraag drie opties.

In optie 8 wordt voorgesteld dat inbreukbesluiten van mededingingsautoriteiten van de Eu-lidstaten bindend moeten zijn voor de civiele rechter of dat de bewijslast zou moeten worden omgekeerd ingeval een dergelijk inbreuk-besluit bestaat.

Optie 9 beoogt een verschuiving of verlichting van de bewijslast in geval van informatie-asymmetrie tussen de verzoeker en de verweerder, met als doel de asymmetrie op te heffen. De Commissie denkt dat dergelijke voorschriften tot op zekere hoogte tegenwicht kunnen bieden voor het feit dat er ten behoeve van de verzoeker geen of bijna geen openbaarmakingsvoorschriften bestaan.

In optie 10 wordt voorgesteld dat een ongerechtvaardigde weigering van een partij om bewijsmateriaal te verstrekken gevolgen kan hebben voor de bewijslast. De Commissie denkt daarbij aan weerlegbare of onweerlegbare vermoedens dan wel om de mogelijkheid voor de rechter om met deze weigering rekening te houden wanneer hij beoordeelt of het relevante feit is bewezen.

In het kader van het onderwerp van deze paragraaf is optie 8 van belang. Zoals reeds in § 9.5.7.3 naar voren kwam bestaat in enkele lidstaten de regeling dat de burgerlijke rechter in beginsel gebonden is aan het oordeel van een mededingingsautoriteit. Zoals in § 9.5.7.2 á is besproken, is de Nederlandse rechter op grond van het Europees recht gebonden aan een beslissing van de Commissie (mits dezelfde feiten en dezelfde partijen).

Is het wenselijk of zelfs noodzakelijk dat de Nederlandse rechter gebonden is aan een beslissing van de NMa en andere bij het European Competition Network aangesloten mededingingsautoriteiten van de Eu-lidstaten? Deze vraag kan niet zonder meer bevestigend worden beantwoord. De partijen in de civiele procedure zijn niet noodzakelijkerwijs dezelfde als de partijen die bij de procedure bij de NMa betrokken waren. Daarnaast zal het in de praktijk voor de gelaedeerde makkelijk zijn om met het inbreukbesluit van de NMa of andere mededingingsautoriteiten van de Eu-lidstaten in de hand de rechter te overtuigen van de mededingingsinbreuk. Mocht de rechter — nadat de gedaagde partij uitvoerig gemotiveerd heeft weerlegd waarom het besluit (waarbij een inbreuk wordt vastgesteld) van de NMa of een andere mededingingsautoriteit uit de lidstaten van de EU onjuist is — aannemen dat er geen mededingingsinbreuk heeft plaatsgevonden, dan zal de aanname dat er sprake is van een mededingingsinbreuk zeer waarschijnlijk ook niet terecht zijn en heeft de eiser geen recht op schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht.

Daarnaast wordt, ter verdediging van het standpunt dat het wenselijk is dat de Nederlandse rechter gebonden is aan een beslissing van de NMa of een andere bij het European Competition Network aangesloten mededingingsautoriteit, wel een vergelijking gemaakt met artikel 161 Rv. In deze bepaling is neergelegd dat een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit.

Haak & VerLoren van Themaat wijzen erop dat de feitenvaststelling door de NMa bij de totstandkoming van een besluit onvergelijkbaar is met de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure de feiten door een onafhankelijke en onpartijdige rechter worden vastgesteld in een procedure die voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM.1 Een bepaling, die besluiten van de NMa of een andere mededingingsautoriteit op dezelfde manier behandelt als artikel 161 Rv doet met een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen vonnis van de Nederlandse strafrechter, verdient dan ook geen navolging. De NVvR heeft zich in een reactie op het Groenboek ook negatief uitgelaten over de suggestie om aan besluiten van mededingingsautoriteiten van de lidstaten dwingende bewijskracht toe te kennen.2

De omkering van de bewijslast ingeval de mededingingsautoriteit reeds heeft geoordeeld dat er sprake is van een schending van het mededingingsrecht, is een andere door de Commissie in het Groenboek voorgestelde optie (optie 8). Dit kan een voordeel voor de gelaedeerde zijn. Daarbij plaats ik gelijk de kanttekening dat het in de praktijk voor de gelaedeerde makkelijk zal zijn om met het inbreukbesluit van de NMa in de hand de burgerlijke rechter te overtuigen van de mededingingsinbreuk. Het voordeel is dus beperkt. In het BW zijn soortgelijke omkeringen van de bewijslast onder meer te vinden in artikel 7:658 BW (werkgeversaansprakelijkheid) en artikel 6:237 BW (grijze lijst van bedingen in algemene voorwaarden) 3

Bij de eventuele invoering zou een omkering van de bewijslast alleen van toepassing dienen te zijn indien besluiten van de mededingingsautoriteit definitief zijn geworden. Indien nog beroep mogelijk is, moet de burgerlijke rechter vrij zijn te oordelen zoals hem goeddunkt. Een vroegere binding van de onafhankelijke burgerlijke rechter aan de uitspraak van een overheidsorgaan lijkt mij ongezond.4 Naast het beperkte voordeel moet ook gekeken worden naar de mogelijke nadelen. Kan de invoering van een dergelijke omkering van de bewijslast kwaad?

Haak & VerLoren van Themaat stellen de vraag of het beoogde doel van een effectievere handhaving van het mededingingsrecht door civiele partijen voldoende rechtvaardigt dat de uit het civiele (proces)recht voortvloeiende verhoudingen moeten worden verstoord door de invoering van een wettelijk vermoeden (zeker gelet op het feit dat de gelaedeerde niet altijd de zwakkere partij zal zijn, maar ook een concurrerende sterke onderneming kan zijn en het privaatrecht niet alleen voor handhaving van publieke belangen is bedoeld). Deze vraag hangt natuurlijk samen met de fundamentele vraag of alle maatregelen die de Commissie voorstelt om de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te stimuleren wel echt noodzakelijk en gerechtvaardigd zijn. Alles overwegende, lijkt mij de omkering van de bewijslast naar Nederlands recht een overbodige bepaling.

Haak & VerLoren van Themaat overwegen nog de invoering van een verzwaarde motiveringsplicht voor de burgerlijke rechter bij afwijking van een besluit van een mededingingsautoriteit. De burgerlijke rechter zou dan — op het punt van de aanname van een inbreuk op het mededingingsrecht —moeten motiveren op welke gronden inhoudelijk van de beslissing van de mededingingsautoriteit wordt afgeweken. Als gevolg hiervan zal de rechter bij twijfel geneigd zijn in het voordeel van de gelaedeerde te beslissen. Hier zal ook weer moeten worden bepaald of een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht reeds geldt als nog beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter of dat het moet gaan om een onherroepelijk besluit. Daarnaast zal moeten worden bepaald of de verzwaarde motiveringsplicht ook geldt voor mededingingsautoriteiten uit de lidstaten of alleen voor de NMa.

Een verzwaarde motiveringsplicht kan een instrument zijn dat zonder al te grote problemen kan worden ingevoerd. Het dwingt de rechter in ieder geval zorgvuldig te motiveren waarom wordt afgeweken van het besluit van de NMa. Daarnaast gaat het minder ver dan de omkering van de bewijslast.