Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/5.6.2
5.6.2 Concentratietoezicht en de directe werking van de artikelen 81 EG en 82 EG
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS582362:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EG 21 februari 1973, zaak 6/72 (Continental Can), Jur. 1973, p. 215.
Zie voor de toepassing van het kartelverbod zoals neergelegd in art. 81 EG op een concentratie HvJ EG 17 november 1987, gevoegde zaken 142/84 en 156/84 (British American Tobacco Company en R. J. Reynolds Industries), Jur. 1987, p. 4487, r.o. 36-39. In deze uitspraak geeft het HvJ EG aan dat art. 81 EG van toepassing kan zijn op een onderneming die een deelneming verkrijgt in een concurrent (aandelen).
Op grond van art. 21 lid 1 Verordening 139/2004 worden ook de Verordeningen 1017/68, 4056/86 en 3975/87 niet van toepassing verklaard op concentraties zoals omschreven in art. 3 Verordening 139/2004.
Komninos is van mening dat de directe werking van art. 81 lid 1 EG ook afhankelijk is van Verordening 1/2003. Dat zou betekenen dat de nationale rechter art. 81 lid 1 EG ook niet kan toepassen bij concentraties die vallen onder Verordening 139/2004. Zie Komninos 2008, p. 37.
Concentraties hebben op grond van art. 1 Verordening 139/2004 een communautaire dimensie indien de totale wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen meer bedraagt dan €5 miljard en die van ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk meer dan€250 miljoen (tenzij elk van de fuserende ondernemingen meer dan twee derde van de totale omzet in één en dezelfde lidstaat behaalt). In sommige andere gevallen (art. 1 lid 3 Verordening 139/2004) wordt eveneens een communautaire dimensie aangenomen.
Vgl. Komninos 2008, p. 37.
Komninos 2008, p. 37.
In de eerste plaats kan de op Verordening 139 /2004 en hoofdstuk 5 van de Mw gebaseerde exdusieve competentie van de Commissie en de NMa de directe werking van de artikelen 81 en 82 EG niet aantasten. Zo kan de toepasselijkheid van artikel 82 EG (primair gemeenschapsrecht) niet worden beperkt door secundair gemeenschapsrecht zoals Verordening 139/2004. In Continental Can werd door het HvJ EG aanvaard dat het opkopen van concurrenten door een dominante partij door het HvJ EG kan worden gekwalificeerd als een mogelijke vorm van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG (zie ook § 2.3.4.4 sub c).1 De nationale rechter blijft dus bevoegd artikel 82 EG toe te passen op een concentratie waar artikel 82 EG ook op van toepassing is. Artikel 82 EG is niet van toepassing op een situatie waarin door de concentratie een machtspositie ontstaat en het niet gaat om een versterking van een reeds bestaande machtspositie.
Voor wat betreft artikel 81 EG ligt de situatie ingewikkelder, nu artikel 81 EG een verbodsbepaling en een uitzonderingsbepaling kent.2 Verordening 139/2004 acht (ex artikel 21 lid 1) op concentraties uitsluitend zichzelf van toepassing met uitsluiting van Verordening 1 /2003.3 Nu de directe werking van artikel 81 lid 3, anders dan bij artikel 82 EG, afhangt van Verordening 1/ 2003 en artikel 21 lid 1 Verordening 139 /2004 de toepassing van Verordening 1/2003 uitsluit, kan de nationale rechter artikel 81 lid 3 EG niet toepassen op concentraties.4 Dit zal alleen anders kunnen zijn indien het gaat om een concentratie die geen communautaire dimensie heeft (maar wel een merkbare potentiële beïnvloeding van de interstatelijke handel met zich meebrengt).5
Nu artikel 21 lid 1 Verordening 139/2004 bepaalt dat op concentraties uitsluitend Verordening 139/2004 van toepassing is, zonder een onderscheid te maken tussen concentraties met een communautaire dimensie en concentraties zonder communautaire dimensie (artikel 21 lid 1 Verordening 139/2004 verwijst slechts naar de definitie zoals is geformuleerd in artikel 3 Verordening 139/2004), zal dat betekenen dat Verordening 1/2003 niet van toepassing is zodat artikel 81 lid 3 EG niet door de nationale rechter kan worden toegepast.6 De handhavingsprocedures van de artikelen 84 en 85 EG komen dan opnieuw tot leven.
Artikel 84 EG bepaalt dat tot op het tijdstip van inwerkingtreding van de voorschriften die op grond van artikel 83 EG zijn vastgesteld, de autoriteiten van de lidstaten beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsregelingen en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt, in overeenstemming met hun nationale recht en de in artikel 81 EG, met name lid 3, en in artikel 82 EG neergelegde bepalingen. Dit zou er op neerkomen dat op grond van artikel 84 EG een nationale mededingingsautoriteit artikel 81 EG reeds op een concentratie zonder communautaire dimensie moet hebben toegepast, voordat de nationale rechter artikel 81 lid 3 EG kan toepassen op de zaak in kwestie. In de praktijk zal de nationale rechter artikel 81 EG niet snel volledig kunnen toepassen in een concentratiezaak.7