4.3.4.2 Beleidsbepalersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is, ondanks de zeer algemene grondslag voor aansprakelijkheid, een ‘geval apart’. De gewone regels van artikel 6:162 BW worden in feite ingeruild voor een haast magische toetsingsnorm, als gevolg waarvan de lat om bestuurders aan te spreken voor gedragingen verricht in rechtspersoonlijke sferen aanzienlijk hoger ligt. Men pleegt de (mede)beleidsbepaler te beschouwen als een bestuurder en spreekt deze figuur dan ook dienovereenkomstig aan: voor de aansprakelijkheid van een (mede)beleidsbepaler op grond van artikel 6:162 BW is naar de huidige stand van de rechtspraak vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is mijns inziens het gekunstelde, maar onvermijdelijke gevolg van de functionele betekenis die aan het begrip (mede)beleidsbepaler wordt toegekend. De figuur wordt beschouwd als bestuurder en dus wordt zijn handelen ook als zodanig beoordeeld. Er kleven echter duidelijke bezwaren aan deze benadering, die mij tot de conclusie brengen dat de toepassing van deze maatstaf ten aanzien van (mede)beleidsbepaler fundamenteel onjuist is.1

Het is aan eiser om te stellen dat de gedaagde zich als (mede)beleidsbepaler heeft gedragen in een zodanige mate dat gedaagde als ware hij bestuurder kan worden aangesproken. Slaagt eiser er niet in om deze eerste drempel te halen, dan strandt zijn vordering en wordt aan de beoordeling van aansprakelijkheid (vaak) niet toegekomen.2 Slaagt eiser er echter wel in om deze eerste drempel te halen, dan wacht hem nog een tweede drempel, namelijk de hoge drempel die wordt toegepast bij bestuurdersaansprakelijkheid. Alsdan zal eiser moeten stellen dat gedaagde persoonlijk een ernstig verwijt treft. Een (mede)beleidsbepaler wordt er in de regel niet met de haren bijgesleept enkel om verhaalsmogelijkheden uit te breiden. De aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is specifiek: ten aanzien van iedere aangesproken bestuurder zal eiser aannemelijk moeten maken dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Waarom dan toch die (mede)beleidsbepaler aanspreken? Ik kan daarvoor maar één aanleiding bedenken: de persoonlijke betrokkenheid van de (mede)beleidsbepaler bij het gewraakte handelen of nalaten. Indien echter inderdaad sprake is van een persoonlijke betrokkenheid bij enige onrechtmatige gedraging, zie ik niet in welke toegevoegde waarde de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler heeft. Van een bijzondere hoedanigheid is bij deze figuur in feite geen sprake, laat staan van een hoedanigheid die verlangt dat de desbetreffende persoon niet al te snel door derden kan worden aangesproken.3 Dat brengt mij op de gronden die de Hoge Raad heeft aangegrepen om een hoge drempel van aansprakelijkheid in het leven te roepen in gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid. Ik zou menen dat de hoge drempel voor aansprakelijkheid slechts kan worden toegepast ten aanzien van een (mede)beleidsbepaler, indien deze gronden ook de hoge drempel voor aansprakelijkheid bij (mede)beleidsbepalers rechtvaardigen. Ik schreef al eerder dat die rechtvaardiging ten aanzien van (mede)beleidsbepalers ontbreekt.4

Bestuurders zouden zich niet te zeer moeten laten leiden door defensieve overwegingen, zodat daarin een rechtvaardiging is gelegen voor een hogere lat voor aansprakelijkheid, is de redenering van de Hoge Raad. Met defensieve overwegingen wordt dan vooral gedoeld op de angst voor aansprakelijkheid.5 De hogere lat voor aansprakelijkheid dient in dit perspectief ter bescherming van bestuurders. Bestuurders zouden niet te snel aansprakelijk moeten zijn, omdat anders het handelen in onwenselijke mate wordt beïnvloed door de angst voor aansprakelijkheid. Kroeze heeft deze angst voor aansprakelijkheid omschreven als een bijwerking van het vennootschapsrecht met risicomijdend ondernemersgedrag en indekgedrag tot gevolg. Een dergelijke bijwerking heeft een averechts effect op de concurrentiekracht van het Nederlandse bedrijfsleven.6 Een hogere drempel voor aansprakelijkheid bevordert daarentegen ondernemerschap.7 Bestuurders moet de nodige, verantwoorde beleidsvrijheid worden gelaten, zonder dat zij aansprakelijkheid hebben te duchten.8 In feite wordt het bestuurders ten behoeve van onze gezamenlijke welvaart tot op zekere hoogte toegestaan om risico’s te nemen.9 Dit geheel aan omstandigheden gaat mijns inziens echter niet op ten aanzien van een (mede)beleidsbepaler. Deze persoon zou zich juist moeten laten leiden door defensieve overwegingen, omdat hij niet de hoedanigheid van bestuurder heeft en dus ook niet formeel met de bestuurstaak is belast. In ieder geval komt hem de iure geen beleidsvrijheid toe. De (mede)beleidsbepaler draagt ook niet de verantwoordelijkheden van een bestuurder, terwijl hij klaarblijkelijk niet op gelijke wijze als een bestuurder kan worden aangesproken voor de veronachtzaming van zijn verantwoordelijkheid. Eiser zal daartoe immers eerst de kwalificatiehorde moeten nemen. Ik zie niet in waarom dat gedrag (bestuursusurpatie) moet worden beloond met een verdergaande bescherming dan de gewone regels van artikel 6:162 BW. Een redelijk argument daarvoor heb ik in de literatuur noch rechtspraak kunnen ontdekken.

Een nog minder sterke rechtvaardigingsgrond is de door de Hoge Raad aangegrepen omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap. Verschillende auteurs achten deze grond reeds onvoldoende ten aanzien van een formele bestuurder.10 Handelt een (mede)beleidsbepaler (feitelijk) jegens een derde, dan kan – behoudens volmacht of toerekening – geen sprake zijn van handelingen van de vennootschap.11 De (mede)beleidsbepaler ontbeert immers de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen. Pleegt de (mede)beleidsbepaler jegens de derde een onrechtmatige daad, dan is hij daarvoor zelf aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. Mogelijk kan de derde óók de vennootschap aanspreken met toepassing van het Kleuterschool Babbel-criterium, maar daarmee wordt de (mede)beleidsbepaler niet ontslagen van zijn eigen aansprakelijkheid. Evenmin kan een dienstverband, een opdrachtrelatie of vertegenwoordigingsverband een rechtvaardiging vormen voor afwijking van de hoofdregel dat de dader jegens de derde persoonlijk aansprakelijk is voor zijn onrechtmatig handelen.12

Heeft de (mede)beleidsbepaler namens de vennootschap rechtshandelingen verricht of verkeerde de wederpartij gerechtvaardigd in de veronderstelling dat hij handelende met de vennootschap omdat de (mede)beleidsbepaler zich voordeed als gevolmachtigde, dan kan mogelijk een beroep worden gedaan op artikel 3:70 BW. Op grond van deze bepaling staat degene die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Anders gezegd, degene die stelt in hoedanigheid te handelen, behoort voor die hoedanigheid in te staan. Echter ook de aard van de functie kan meebrengen dat de (mede)beleidsbepaler naar verkeersopvatting als vertegenwoordigingsbevoegd kan worden beschouwd. Zoals gezegd is de positie van een vertegenwoordiger binnen de organisatie van de vertegenwoordigde vaak één van de doorslaggevende omstandigheden die ertoe leidt dat de gewekte schijn van bevoegdheid voor risico van de vertegenwoordigde komt.13 Ontbreekt de volmacht of wordt deze overschreden, dan dient de (pseudo)gevolmachtigde de schade voor de wederpartij, die voortvloeit uit het niet tot stand komen van de rechtshandeling, te vergoeden. Het positieve contractsbelang wordt daarbij ook als schade gerekend. Bovendien kan het onbevoegd handelen van de vertegenwoordiger een onrechtmatige daad opleveren, waarbij geldt dat van een samenloop van art. 3:70 en art. 6:162 BW sprake kan zijn.14 Of het onbevoegd handelen jegens de wederpartij als onrechtmatig kwalificeert, is afhankelijk van de vraag of het handelen van de vertegenwoordiger in strijd is (geweest) met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.15 Daar komt geen verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bij kijken.

Bovendien strookt de toepassing van deze hoge drempel bij (mede)beleidsbepalers niet met de lijn die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft uiteengezet. Uit de hiervoor aangehaalde arresten Spaanse Villa en Hezemans Air, recentelijk nog eens bevestigd in het aangehaalde arrest Van Nieuwburg c.s./TMF, volgt dat de hoedanigheid van bestuurder bepalend is voor de vraag of de ‘ernstig verwijt’-maatstaf moet worden toegepast. Die maatstaf geldt alleen indien sprake is van handelen bij de taakvervulling als bestuurder van de vennootschap. Ontbreekt deze hoedanigheid, dan gelden de ‘gewone regels’ van onrechtmatige daad. Met andere woorden, er geldt dan géén hoge drempel voor aansprakelijkheid. Eén kenmerk hebben alle (mede)beleidsbepalers gemeen: zij hebben per definitie niet de hoedanigheid van bestuurder. Evenmin rust op hen de plicht tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW, die thans de basis vormt voor zowel de beoordeling van interne als externe aansprakelijkheid. Artikel 2:9 BW voorziet ook niet in een gelijkschakeling, maar is slechts gericht tot de formele bestuurders. Een dergelijke hoedanigheid eerst creëren, zodat vervolgens moet worden aangenomen dat ook de (mede)beleidsbepaler tot een behoorlijke taakvervulling is gehouden, is mijns inziens gekunsteld. Een (mede)beleidsbepaler is niet naast de vennootschap16 aansprakelijk voor zijn handelen, ook al kan zijn handelen mogelijk aan de vennootschap worden toegerekend.17 Assink stelt, zo lees ik het althans, dat een (mede)beleidsbepaler niet meer risico zou moeten lopen dan een formele bestuurder en dat dus de ‘ernstig verwijt’-maatstaf ook ten aanzien van deze figuur dient te worden toegepast.18 Ik betwijfel echter of de (mede)beleidsbepaler meer risico loopt indien zijn aansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van de gewone regels van artikel 6:162 BW. Binnen deze gewone regels bestaat voldoende ruimte om rekening te houden met zowel de belangen van de benadeelde, als die van de (mede)beleidsbepaler, diens verhouding ten opzichte van de vennootschap en de benadeelde, alsmede de bijzondere omstandigheden van het desbetreffende geval.19

Ik wijt de hiervoor beschreven benaderingswijze van (mede)beleidsbepalers aan de toekenning van een functionele betekenis aan deze figuur. Mijns inziens dient de aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers op grond van onrechtmatige daad niet primair vanuit de vennootschap of (breder) het handelen in rechtspersoonlijke sferen te worden benaderd, maar juist vanuit het perspectief dat het daderschap van de (mede)beleidsbepaler tot uitgangspunt neemt en waarbij de eigen gedragingen van de (mede)beleidsbepaler ten opzichte van de derde – die als wederpartij van de vennootschap wordt beschouwd – centraal staan. Dat is ook de benadering die werd gehanteerd bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de insolventieadviseur, zoals hiervoor aan de orde kwam.20 Eenzelfde benadering is volgens mij terug te zien in het arrest Breeweg/Wijnkamp, steunend op het arrest E c.s./Robu.21

Recentelijk heeft de Hoge Raad deze benadering nog eens bevestigd in zijn arrest Curatoren Kooilust/Banning c.s.,22 waarin eveneens de aansprakelijkheid van een advocaat jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschappen die de advocaat voor faillissement adviseerde is beoordeeld volgens de gewone regels van onrechtmatige daad. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid was naast de inhoud van de opdracht ook de positie van de advocaat ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers relevant. De Hoge Raad overweegt ter zake dat een advocaat bij zijn advisering geen rekening hoeft te houden met de belangen van derden, tenzij hij uit de hem door de cliënt verschafte gegevens of de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs behoort af te leiden dat zodanige, gerechtvaardigde, belangen door de van hem gevraagde dienstverlening op onaanvaardbare wijze kunnen worden geschaad. De omstandigheden van het geval zijn daarvoor bepalend. Omdat (i) de opdracht van de advocaat in kwestie beperkt was en (ii) niet is komen vast te staan dat, kort gezegd, de advocaat wetenschap van benadeling had, kan aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers niet worden aangenomen.23

Ik trek uit het voorgaande de conclusie dat ook wanneer er geen contractuele verhouding bestaat tussen de betrokkene en de benadeelde, maar wel tussen de vennootschap en de benadeelde, de aansprakelijkheid van de betrokkene dient te worden beoordeeld aan de hand van de gewone regels van artikel 6:162 BW. Die gewone regels worden ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval. In voornoemde arresten werd de zorgplicht van de natuurlijke personen nader ingevuld door de omstandigheid dat zij beroepsbeoefenaren – advocaat respectievelijk account/belastingadviseur – waren. De norm die alsdan voor aansprakelijkheid geldt berust nog steeds op de gewone regels van onrechtmatige daad, maar de aard van de verhouding ten opzichte van de derde speelt daarbij een factor van betekenis.

Dit gegeven kwam ook terug bij de hiervoor besproken casus over de insolventieadviseur, waarin de aard van de opdracht duidelijk mede de verhouding ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers bepaalde en waaruit door het hof terecht is afgeleid dat de insolventieadviseur zich de belangen van deze groep had dienen aan te trekken.24

Men dient echter voorzichtigheid te betrachten bij het aanspreken van betrokkenen, die buiten de contractuele verhouding staan, óók wanneer het handelen van betrokkenen naar verkeersopvatting aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden, die in het geval van de insolventieadviseur waren gelegen in enerzijds de bewustheid van benadeling en anderzijds het bewerkstelligen, instigeren, bevorderen en/of profiteren van die benadeling. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de casus die ten grondslag ligt aan een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 27 december 2017.25 Gedaagde had geen formele positie ten aanzien van de rechtspersoon, maar de rechtbank stelt terecht dat ook zonder formele taak of rol sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. De rechtbank acht gedaagde aansprakelijk, gelet op – samengevat – zijn nauwe betrokkenheid bij de schadetoebrengende feiten in combinatie met de omstandigheid dat gedaagde zich van de risico’s bewust was of moet zijn geweest. Daarbij vormt de omstandigheid dat gedaagde werd ingeschakeld vanwege de bij hem aanwezig geachte kennis en expertise een factor van betekenis. Iets langer geleden is de aansprakelijkheid van Mittler in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure rondom Fortis.26 Mittler, die zichzelf als werknemer kwalificeerde, kon volgens de rechtbank niet worden aangemerkt als een (oneigenlijke) beleidsbepaler, zodat ‘het handelen (…) niet kan worden beoordeeld als ware hij feitelijk bestuurder’.27 Vervolgens komt de rechtbank te oordelen over de in casu gewraakte uitlatingen in de zin van artikel 5:58 (oud) Wft.28 Mittler heeft deze bepaling volgens de rechtbank geschonden, hetgeen een onrechtmatige daad (wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht) oplevert. Daarbij acht de rechtbank onder meer van belang (i) dat Mittler de betreffende uitspraken heeft gedaan (i.e. persoonlijke betrokkenheid); (ii) zijn functie binnen Fortis, alsmede zijn intensieve betrokkenheid bij de besluitvorming binnen de onderneming en de informatie waarover hij uit dien hoofde beschikte; (iii) waaruit volgens de rechtbank voortvloeit dat hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis te duchten was.29

In de hiervoor aangehaalde gevallen ging het om personen die ten opzichte van de vennootschap als derden moeten worden gekwalificeerd. Zij stonden (in feite) in een contractuele relatie tot de vennootschap. De positie van aandeelhouders, commissarissen en andere leden van organen van de vennootschap, dient daarvan te worden onderscheiden. Zoals hiervoor besproken heeft de wetgever daarvoor oog gehad, in die zin dat aan deze actoren wettelijke bevoegdheden zijn toegekend binnen de vennootschapsrechtelijke orde. Zij maken, in de woorden van Blanco Fernández, deel uit van de vennootschap.30 De aansprakelijkheid van deze actoren dient eveneens te worden beoordeeld vanuit het perspectief dat zij een rol vervullen binnen de vennootschappelijke orde waarvan zij deel uitmaken. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid van aandeelhouders jegens schuldeisers van de vennootschap zijn in de rechtspraak normen ontwikkeld, waarbij overigens eveneens een verschil kan worden gesignaleerd bij de kwalificatievraag van een eigenlijke respectievelijk oneigenlijke (mede)beleidsbepaler.31 Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid komt daaraan niet te pas.

De door mij voorgestane benadering komt erop neer dat de functionele betekenis van het begrip (mede)beleidsbepaler moet worden losgelaten en voor aansprakelijkheid van de betreffende persoon dient te worden beoordeeld of:

In beginsel rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de letters (a) tot en met (e) op de benadeelde, zij het dat de (mede)beleidsbepaler onder omstandigheden kan worden verplicht tot het bieden van aanknopingspunten voor de bewijslevering door benadeelde. Bovendien hoeft de eventuele door de (mede)beleidsbepaler en/of de vennootschap en/of de formele bestuurders gewekte schijn omtrent de positie van de (mede)beleidsbepaler binnen de vennootschap en/of diens verhouding ten opzichte van de vennootschap door de benadeelde slechts aannemelijk te worden gemaakt, zodat van de (mede)beleidsbepaler veelal ter zake een gemotiveerde betwisting mag worden verlangd.