1.1 De regulering van werk en de bescherming van werkenden

De arbeidsovereenkomst wordt in artikel 7:610 BW gedefinieerd als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Deze definitie is sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1909 nagenoeg gelijk gebleven. Hoewel de definitie van de arbeidsovereenkomst zich hiermee houdbaar heeft getoond, is de regulering van arbeid geen rustig bezit. In de afgelopen decennia is meermaals discussie gerezen over de wijze waarop arbeidsrelaties worden gekwalificeerd en de vraag of die wijze van kwalificatie nog wel tot een adequate toebedeling van sociaalrechtelijke bescherming leidt. De arbeidsmarkt van nu is immers een andere dan aan het begin van de 20^e eeuw. Het ‘klassieke’ beeld van de afhankelijke werknemer en de onafhankelijke zelfstandige, gaat niet meer altijd op. Aan het begin van deze eeuw stonden Van der Heijden en Noordam in het preadvies ‘De waarde(n)van het sociaal recht’ stil bij een veelvoud aan maatschappelijke ontwikkelingen die aan deze verschuiving hebben bijgedragen, waaronder individualisering, flexibilisering en globalisering.1 Stond Nederland destijds nog aan de vooravond van de daadwerkelijke impact van deze trends, zo staan twintig jaar later de negatieve kanten hiervan volop in de schijnwerpers. Flexibele arbeid is naar haar aard onzekerder dan ‘standaard’ arbeid, zodat flexwerkers de kwaliteit van het werk veelal als lager ervaren dan werkenden die ‘standaard’ arbeid verrichten.2 Dit geldt te meer voor de meest recente flexontwikkeling: de platformisering van arbeid en de daarmee gepaard gaande ‘opknipping’ van taken. Platformarbeid kan op papier relatief eenvoudig buiten de kaders van artikel 7:610 BW worden gehouden, nu platformwerkers veelal over een grote mate van vrijheid (lijken te) beschikken bij het indelen en uitvoeren van hun werkzaamheden, zodat met name het aantonen van een gezagsverhouding lastig kan zijn.3

Een andere flexontwikkeling die zich in (grofweg) de afgelopen twintig jaar heeft voorgedaan, is de toename van het aantal zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’ers): dit aantal liep op van ca. 634.000 in 2003 tot ruim 1,2 miljoen in 2021.4 De lagere regel-, belasting- en premiedruk maken het niet alleen voor werkverschaffers, maar ook voor werkenden aantrekkelijk om buiten de kaders van het sociaal recht te blijven.5 Zo genieten partijen meer flexibiliteit, doordat zij nauwelijks belemmerd worden door regelgeving op het gebied van bijvoorbeeld werktijden. Nu de werkverschaffer geen loonheffingen en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen en de zzp’er op zijn beurt fiscale voordelen geniet, is deze zelfstandige werkvorm voor beide partijen ook financieel aantrekkelijk. De keerzijde is dat zzp’ers buiten het regime van artikel 7:610 BW vallen en dus geen aanspraak maken op de sociaalrechtelijke bescherming die werknemers wel genieten. Hoewel dit op zichzelf niet problematisch hoeft te zijn, ligt dit anders wanneer het om zogenoemde ‘schijnzelfstandigen’ gaat. Ten aanzien van deze groep – die zich overigens moeilijk laat omlijnen – wordt het gebrek aan sociaalrechtelijke bescherming wel degelijk problematisch bevonden. De sociaalrechtelijke bescherming die werknemers genieten is namelijk niet gering: denk aan ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte en een minimumaantal betaalde vakantiedagen. Voorts kunnen werknemers aanvullende aanspraken ontlenen aan cao’s en pensioenregelingen, en worden zij via de werknemersverzekeringen beschermd tegen de risico’s van ziekte en werkloosheid.

Schijnzelfstandigheid is niet alleen op individueel niveau problematisch, maar ook op macroniveau. De inzet van schijnzelfstandigen levert namelijk niet alleen een oneerlijk concurrentievoordeel voor werkverschaffers op, maar heeft ook een drukkende werking op het socialezekerheidsstelsel. De macro-effecten van schijnzelfstandigheid kwamen onder meer aan het licht toen veel ondernemers (en overigens ook werknemers) als gevolg van de coronacrisis hun inkomsten uit arbeid (deels) in rook zagen opgaan. Ter ondersteuning van deze noodlijdende ondernemers zijn er vanaf de aanvang van de coronacrisis verschillende voorzieningen opgetuigd, waaronder de Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (TOZO), de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) en de Tijdelijke Ondersteuning Noodzakelijke Kosten (TONK).6 De kosten voor deze en andere steunmaatregelen lopen inmiddels in de tientallen miljarden euro’s.7

De hiervoor geschetste problematiek is reeds in diverse onderzoeken aan bod gekomen. Zo werd in het ‘Eindrapport IBO Zelfstandigen zonder personeel’ (2015) gesignaleerd dat het huidige toetsingskader niet altijd tot de gewenste bescherming voor werkenden leidt. In het rapport is onder meer geopperd dat de ‘afhankelijke zelfstandige’ meer bescherming zou behoeven, terwijl de ‘onafhankelijke werknemer’ juist gebaat zou zijn bij meer keuzevrijheid.8 Ook in het rapport van de Commissie Regulering van Werk (‘Commissie Borstlap’), ‘In wat voor land willen wij werken?’ (2020), is uitvoerig stilgestaan bij de problematiek rondom de afbakening tussen zelfstandig en onzelfstandig werk. De Commissie pleit in dit rapport onder meer voor een overzichtelijk stelsel van contractvormen en een hanteerbare en eigentijdse afbakening tussen werknemers en zelfstandigen.9 De regulering van arbeid vormt eveneens een belangrijk thema in het in juni 2021 verschenen advies van de Sociaal-Economische Raad (‘SER’), getiteld ‘Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving’.10 De SER zet in op het (weer) centraal stellen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor structureel werk en het reguleren van flexibel werk. Ook wil de SER het gebruik van schijnconstructies tegengaan en de positie van de echte zelfstandige verbeteren. Daartoe stelt de SER onder meer voor om de fiscale faciliteiten voor zelfstandigen af te bouwen, en zelfstandigen te verplichten een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten.11