5.2.7.6 Verzekering van OK-functionarissen

Evenals een vrijwaring (par. 5.2.7.5) kan een aansprakelijkheidsverzekering de financiële gevolgen van aansprakelijkheid voor OK-functionarissen wegnemen. Deze verzekering kan ook een rechtsbijstandverzekering omvatten, en daarnaast dekking bieden voor kosten van verweer.1 Aansprakelijkheidsverzekeringen bieden doorgaans dekking voor de kosten van verweer.2 Dat geldt ook voor de hierna te bespreken beroepsaansprakelijkheidsverzekering,3 D&O-verzekering4 en Rimari-polis.5

Opzettelijk veroorzaakte schade – daaronder begrepen met opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn – is nooit gedekt onder een aansprakelijkheidsverzekering. Een verzekering daarvoor zou in strijd komen met de openbare orde en goede zeden (art. 3:40 BW).6 Aansprakelijkheid op grond van bewuste roekeloosheid en (anderszins) ernstig verwijtbaar handelen is wel verzekerbaar.7

In SkyGate bood de Ondernemingskamer een door haar benoemde functionaris voor het eerst de mogelijkheid op kosten van de rechtspersoon een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.8 In Zwagerman oordeelde de Ondernemingskamer dat de OK-commissaris zich op kosten van de rechtspersoon kan verzekeren tegen de – gevolgen van – eventuele aansprakelijkheid waarmee hij als commissaris in en/of in verband met de uitoefening van zijn functie kan worden of wordt geconfronteerd, en dat de kosten in het eventuele geval dat hij aansprakelijk zou worden gesteld ten laste van de rechtspersoon komen.9 De Hoge Raad oordeelde dat de Ondernemingskamer daarmee klaarblijkelijk op de voet van art. 2:357 lid 2 BW de gevolgen van de door haar getroffen voorziening heeft geregeld, nu het hier een gevolg betreft van de benoeming van een OK-commissaris.10 Van den Ingh merkte in zijn annotatie bij de beschikking van de Hoge Raad op dat de Hoge Raad ook had kunnen verwijzen naar art. 2:357 lid 4 BW, nu tot het begrip beloning volgens hem zeer wel de verzekeringspremie kan worden gerekend, gezien het gebruik dat commissarissen zich tegen aansprakelijkheid verzekeren.11

Tegenwoordig pleegt de Ondernemingskamer niet meer tot uitdrukking te brengen dat een OK-functionaris de mogelijkheid heeft op kosten van de rechtspersoon een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. De bevoegdheid van de OK-functionaris tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering moet denk ik worden begrepen steeds te zijn gelegen in zijn benoeming. Van het regelen van de gevolgen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen op de voet van art. 2:357 lid 2 BW is dan niet langer sprake.12 Voor zover de afgesloten verzekering tevens de kosten van verweer van de OK-functionaris dekt en de OK-functionaris betaalde verzekeringspremies wenst te verhalen op de rechtspersoon, is een nadere beschikking van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 6 BW mijns inziens vereist (par. 5.3.2.2). Een verzekering behoort, anders dan een vrijwaring, mijns inziens niet tot de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.13

Naast de verzekerde bestuurders en commissarissen heeft ook de rechtspersoon mijns inziens een belang bij een passende (collectieve) verzekering, nu deze verzekering eraan bijdraagt dat goede bestuurders en commissarissen kunnen worden aangetrokken en zij zich bij het uitvoeren van hun taak niet te zeer laten leiden door defensieve overwegingen.14 Een belang van de rechtspersoon kan bovendien zijn gelegen in de mogelijkheid tot verhaal van de kosten van een door de rechtspersoon afgegeven vrijwaring op de verzekeraar,15 ontkoming aan externe aansprakelijkheid van de rechtspersoon omdat een claim op kosten van de verzekeraar kan worden afgehouden of de gelaedeerde reeds wordt voldaan door de verzekeraar, of een verminderd verhaalsrisico voor de rechtspersoon voor zover hij een bestuurder of commissaris intern aanspreekt.16 De belangen van bestuurders en commissarissen enerzijds en de rechtspersoon anderzijds lopen dus tot op zekere hoogte parallel. Van een tegenstrijdig belang is mijns inziens dan ook geen sprake;17 het bestuur is in beginsel bevoegd te besluiten tot het afsluiten van een verzekering namens de rechtspersoon. D&O-verzekeringen worden doorgaans gesloten met de rechtspersoon, daarbij vertegenwoordigd door zijn bestuur.18 Van een direct extern werkend besluit lijkt mij geen sprake.19

Verdedigd wordt overigens ook dat een verzekering wel tot de bezoldiging van bestuurders en commissarissen behoort.20 In die opvatting ligt de bevoegdheid tot besluitvorming over het afsluiten van een verzekeringspolis in beginsel bij de algemene vergadering.21 In enquêteprocedures kan deze bevoegdheid worden uitgeoefend door een OK-beheerder. Omdat de gewone bezoldigingsregels mijns inziens niet van toepassing zijn op de beloning van OK-functionarissen (par. 4.6), komt de algemene vergadering in deze visie echter in beginsel geen bevoegdheid toe. Denkbaar is wel dat de Ondernemingskamer deze bevoegdheid op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, althans een analoge toepassing daarvan zou toekennen aan de algemene vergadering of een OK-beheerder. Mijns inziens behoort een verzekering echter niet tot de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.

Voor OK-functionarissen bestaan drie verzekeringsmogelijkheden: een bestaande beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor OK-functionarissen, tevens advocaat of accountant,22 de (al dan niet bestaande) D&O-polis van de rechtspersoon, of de voor OK-functionarissen door de Stichting Rimari in samenwerking met Aon ontwikkelde polis (‘Rimari-polis’).23 Het staat OK-functionarissen mijns inziens in beginsel vrij voor ieder van deze verzekeringsmogelijkheden te kiezen. Als een bestaande polis evenwel voldoende dekking biedt, is het niet redelijk een tweede verzekering af te sluiten.

OK-bestuurders wordt in de Praktijktips aangeraden hun verzekerbaarheid onder de bestaande D&O-polis van de rechtspersoon en de Rimari-polis te checken. Zij worden daarbij gemaand te letten op uitsluitingen als regio’s (Verenigde Staten; Canada)24, milieu en faillissement, en te denken aan meeverzekering van het uitlooprisico. Bestaat dekking onder de D&O-polis, dan dient de OK-bestuurder ook na te gaan of er onder die polis al melding is gedaan of moet worden gedaan.25 Is geen D&O-polis afgesloten of loopt deze af en blijkt verlenging niet mogelijk,26 dan kan een OK-bestuurder (of zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde OK-commissaris) pogen een dergelijke verzekering af te sluiten, voor zover hij niet valt onder de dekking van een bestaande beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Blijkt dit niet mogelijk,27 dan kan hij wellicht een Rimari-polis afsluiten. Ook de OK-beheerder zal op die polis zijn aangewezen, voor zover hij niet valt onder de dekking van een bestaande beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

In de eind 2019 onder OK-functionarissen gehouden enquête geeft bijna 28% van de respondenten (13/47) aan in ten minste één enquêteprocedure onverzekerd te werk te zijn gegaan. Als redenen daarvoor worden opgegeven dat een verzekering niet mogelijk was, bijvoorbeeld door de aard van de rechtspersoon, het gebrek aan financiële middelen of het ontbreken van een administratie (38,5%; 5/13), of dat een verzekering niet noodzakelijk wordt geacht (46,2%; 6/13). De overige twee respondenten gaven hiervoor geen reden op.28

Niet steeds zal een passende verzekering voor OK-functionarissen, tegen aanvaardbare voorwaarden, mogelijk blijken.29 Niet iedere rechtspersoon heeft standaard een D&O-verzekering voor zijn bestuurders en commissarissen. De meeste beursvennootschappen hebben een D&O-verzekering,30 maar bij kleinere rechtspersonen is de D&O-verzekering minder gebruikelijk, zo wordt geschat.31 Uit het praktijkonderzoek onder OK-functionarissen blijkt dat als er geen D&O-verzekering is bij aanvang van de benoeming, het veelal niet meer mogelijk is deze alsnog af te sluiten. OK-functionarissen stuiten op verschillende problemen. In veel gevallen biedt de spoedeisendheid van de situatie de OK-functionarissen simpelweg niet de tijd om een en ander uit te zoeken en te regelen. Verder blijkt dat veel verzekeraars niet bereid zijn een verzekering af te sluiten zodra een enquêteprocedure loopt. Tot slot blijkt het veelal niet mogelijk om de noodzakelijke gegevens bij een verzekeraar aan te leveren, bijvoorbeeld door een gebrek in de administratie en jaarrekeningen, of heeft de rechtspersoon onvoldoende financiële middelen om de premie te betalen. Maar ook als er wel een D&O-verzekering aanwezig is, biedt dit niet altijd voldoende bescherming, gelet op de beperkte omvang van de dekking of het aantal potentieel betrokkenen bij de polis (andere bestuurders of commissarissen).

D&O-verzekeringen eindigen overigens doorgaans automatisch in geval van faillissement van de rechtspersoon.32 D&O-verzekeringen zijn gebruikelijk gebaseerd op het claims made-principe,33 waarmee slechts dekking wordt geboden als een claim ten tijde van de verzekeringsovereenkomst is ingediend door de verzekerde, of is ontvangen door de verzekeraar. Na het einde van de D&O-verzekering ingediende claims vallen daarom in beginsel niet onder de dekking, tenzij een omstandighedenmelding is gedaan,34 of de bestuurder(s) of de curator (namens de rechtspersoon) gebruikmaken van de mogelijkheid van uitloopdekking.35 Wenst een OK-bestuurder of OK-commissaris van die laatste mogelijkheid gebruik te maken, dan zal de betaalde premie slechts als concurrente vordering verhaalbaar zijn.36 De inkoop van uitloopdekking zal niet altijd mogelijk zijn of gebeuren, bijvoorbeeld omdat de rechtspersoon de extra premiebetaling niet kan opbrengen of een OK-bestuurder inmiddels is gedefungeerd en de reguliere bestuurder dit nalaat.

In de literatuur is ook wel verdedigd dat de curator die (namens de rechtspersoon) geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van uitloopdekking bestuurders en commissarissen daarop dient te wijzen, gelet op de mogelijk ingrijpende gevolgen van het ontbreken van dekking bij een claim na afloop van de D&O-verzekering.37 De curator kan ook conservatoir derdenbeslag leggen onder de verzekeraar38 of proberen toegang te verkrijgen tot de aansprakelijkheidsverzekering door zich de aanspraken van een verzekerde te laten cederen.39

Het alternatief voor OK-functionarissen is de Rimari-polis. Een belangrijk nadeel van de Rimari-polis is echter dat deze een faillissementsuitsluiting bevat. Dat houdt in dat de verzekeraar niet gehouden is de ‘schade’ (waaronder ook de kosten van verweer vallen) te vergoeden als gevolg van een aanspraak ‘in verband met, voortvloeiende uit of als gevolg van het faillissement van de rechtspersoon’. Dit betekent dat indien bij een vordering tegen een OK-functionaris een direct of indirect verband bestaat met het faillissement, geen dekking bestaat onder de polis, dus ook niet voor de kosten van verweer.

Niet mogelijk lijkt de schrapping van de faillissementsuitsluiting in de Rimari-polis. In opdracht van de Stichting Rimari heeft verzekeringsmakelaar Aon onderzoek verricht bij elf verzekeraars die in de Nederlandse markt bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen aanbieden. Daarbij is geïnformeerd naar zowel een collectieve als individuele polis voor bestuurdersaansprakelijkheid, met daarbij de mogelijkheid om de faillissementsuitsluiting niet toe te passen, dan wel het opnemen van een ‘sublimiet’ voor kosten in verband met faillissementsaanspraken. Uit dit onderzoek blijkt dat verzekeraars in de Nederlandse markt niet bereid zijn bij de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor OK-bestuurders de faillissementsuitsluiting uit de polisvoorwaarden te halen. Juist vanwege de achtergrond van de OK-benoemingen schatten de verzekeraars het risico op een faillissement hoog.40

Ook de Rimari-polis is gebaseerd op het claims made-principe, waarmee slechts dekking wordt geboden als een claim ten tijde van de verzekeringsovereenkomst is ingediend door de verzekerde, of is ontvangen door de verzekeraar.41 Anders dan een D&O-verzekering wordt de Rimari-polis afgesloten door de OK-functionaris ten behoeve van zichzelf en niet door de rechtspersoon ten behoeve van zijn functionarissen. De Rimari-polis eindigt evenmin automatisch in geval van faillissement. Wel geldt in dat geval een beperking in de verzekeringsdekking.42 De verzekering is van kracht gedurende de initieel overeengekomen termijn en wordt daarna stilzwijgend verlengd voor twaalf maanden, tenzij sprake is van een in de polisvoorwaarden genoemde uitzondering, zoals opzegging wegens het niet betalen van de premie of het defungeren van de OK-functionaris. Bij het defungeren eindigt de verzekering na afloop van de verzekeringstermijn (de oorspronkelijk overeengekomen termijn of de verlengde periode van twaalf maanden). De Rimari-polis lijkt de gedefungeerde OK-functionaris geen mogelijkheid te bieden om uitloopdekking in te kopen.

De mogelijkheden voor verzekering zijn dus beperkt, in het bijzonder waar het gaat om (dreigende) faillissementssituaties, en bieden OK-functionarissen niet steeds bescherming. Volgens de wetgever is verzekerbaarheid van iedere vorm van aansprakelijkheid in algemene zin ook niet vereist.43 Onverzekerbaarheid kan onder omstandigheden wel een rechtvaardiging vormen voor limitering of uitsluiting van aansprakelijkheid, waarover par. 5.2.7.8.

Waar verzekering wel mogelijk is en voldoende dekking biedt, draagt een verzekering bij aan een verbetering van de aansprakelijkheidspositie van OK-functionarissen. Anders kan dat overigens zijn als de aanwezigheid van een verzekering een rechter ‘net het extra duwtje kan geven in de richting van een persoonlijk ernstig verwijt’, zoals Deelen hoogstwaarschijnlijk acht.44

Het spreekt voor zich dat bij een beoogde benoeming van een OK-functionaris een duidelijk beeld moet bestaan van de financiële huishouding van de geënquêteerde rechtspersoon, van het bestaan van een D&O-verzekering en van de achtergrond van het conflict dat aan de enquêteprocedure ten grondslag ligt. Alleen dan kunnen de mogelijke risico’s voor de beoogde OK-functionaris adequaat worden geschat. De beoogde OK-functionaris zal echter in de regel niet de gelegenheid hebben een en ander voldoende uit te zoeken voordat hij de benoeming aanvaardt. Het is dan ook met name aan de Ondernemingskamer en procespartijen om in de fase voorafgaand aan de benoeming de noodzakelijke informatie beschikbaar te krijgen en zo nodig al stappen te nemen. De Ondernemingskamer zal doorgaans redelijk zicht hebben op de financiële positie van de rechtspersoon, althans zij zal zeker willen stellen dat de rechtspersoon in ieder geval de beloning (zonder de kosten van verweer) van een OK-functionaris kan dragen.45 Verder zou de Ondernemingskamer bijvoorbeeld partijen standaard kunnen vragen of een aansprakelijkheidsverzekering of rechtsbijstandverzekering beschikbaar is, en zo ja, om de polisvoorwaarden over te leggen. Aldus kan voorafgaand aan de benoeming duidelijk worden of er een verhoogd risico voor de beoogde OK-functionaris bestaat, wat met name het geval is indien de rechtspersoon in financieel zwaar weer verkeert en geen adequate D&O-verzekering heeft. In dergelijke gevallen zou de Ondernemingskamer enkel diegenen kunnen benoemen die in hun hoedanigheid van OK-functionaris reeds dekking hebben onder hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering als advocaat of accountant.46