6.2.6 Vervanging reguliere voordelen

Evenals onder het oude tot 1 januari 1997 geldende regime - en voor niet-aanmerkelijkbelanghouders tevens nog na deze datum - is in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling een aan art. 31 Wet IB ontleende bepaling opgenomen inzake de vervanging van inkomsten. Ingevolge art. 20b, eerste lid, onderdeel e, Wet IB behoort tot de reguliere voordelen hetgeen wordt genoten ter vervanging van gederfde of ter derven reguliere voordelen. Art. 31, eerste lid, Wet IB was in de sfeer van (vervanging van) inkomsten uit aandelen bijvoorbeeld van toepassing in het geval waarin een aandeelhouder door statutenwijziging minder recht op dividend kreeg en daarvoor een vergoeding ontving van de aandeelhouder die voortaan een groter recht op dividend had.1 Buiten de sfeer van het aanmerkelijk belang geeft de toepassing van art. 31 Wet IB toegang tot het bijzondere tarief van 45%, maar in de sfeer van het aanmerkelijk belang speelt dit niet, aangezien elk voordeel uit de aanmerkelijkbelangaandelen tegen het proportionele tarief van 25% wordt belast (voor zover de tweede tariefschijf wordt overschreden).

Mijns inziens dient als vervanging van reguliere voordelen eveneens te worden belast hetgeen de aanmerkelijkbelanghouder als tegenwaarde voor het door de algemene vergadering van aandeelhouders reeds vastgestelde dividend ontvangt in de verkoopprijs van zijn aandelen (vervreemding cum dividend).2 De aldus met het meeverkochte dividend geschoonde overdrachtsprijs wordt na aftrek van de verkrijgingsprijs aangemerkt als een vervreemdingsvoordeel en als zodanig belast. Sedert 1 januari 1997 is een dergelijke exercitie betrekkelijk nutteloos, aangezien sedert deze datum reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen naar hetzelfde 25%-tarief worden belast. Dit is ook het geval als sprake is van een verlies uit aanmerkelijk belang. Worden de aanmerkelijkbelangaandelen na de vaststelling van het dividend verkocht door de aanmerkelijkbelanghouder, dan behoort zuiver systematisch het in de verkoopprijs te ontwaren vastgestelde dividend in aanmerking te worden genomen als regulier voordeel op basis van art. 20b, eerste lid, onderdeel e, Wet IB, maar hiertegenover ontstaat een groter negatief vervreemdingsvoordeel. Aangezien winst uit aanmerkelijk belang het gezamenlijke bedrag is van de reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen, kan enkel het saldo van in een jaar genoten reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen worden overgebracht naar de volgende jaren op de voet van art. 60 Wet IB (zie hoofdstuk 10). Voor de vaststelling van de omvang van het aanmerkelijkbelangverlies dienen dus positieve reguliere voordelen en negatieve vervreemdingsvoordelen (binnenjaars) te worden gesaldeerd. Dit is overigens ook het geval als in een jaar bijvoorbeeld een interimdividend wordt uitgekeerd en vervolgens enige tijd later de aanmerkelijkbelangaandelen met verlies worden vervreemd. Iets soortgelijks geldt voor de verkoop van aanmerkelijkbelangaandelen vóór het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders het dividend heeft vastgesteld, maar het dividend na de publicatie of vaststelling van de jaarrekening zozeer vaststaat dat dit gelijk dient te worden gesteld aan de verkoop van de aandelen na de vaststelling van het dividend.3 Ook in dergelijke situaties dient de belastingheffing zuiver theoretisch deels plaats te vinden volgens de categorie reguliere voordelen op de voet van art. 20b, eerste lid, onderdeel e, Wet IB en deels volgens de categorie vervreemdingsvoordelen op de voet van art. 20c Wet IB. Veelal is dit echter lood om oud ijzer.4

Tevens behoort ingevolge art. 20b, eerste lid, onderdeel e, Wet IB tot de reguliere voordelen hetgeen als zodanig wordt genoten ter zake van de vestiging van een tijdelijke gerechtigdheid als bedoeld in art. 25, vijftiende lid, onderdeel b, Wet IB van een ander tot voordelen uit tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen of winstbewijzen.5 Hierbij is art. 25, zeventiende lid, Wet IB van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat de eigenaar van aanmerkelijkbelangaandelen of -winstbewijzen wordt belast ter zake van de vestiging van een tijdelijk genotsrecht voor de waarde in het economische verkeer van het tijdelijke genotsrecht. Dit is alleen anders als geen sprake is van sfeerovergang, d.w.z. de genotsgerechtigde is niet woonachtig in het buitenland en rekent het tijdelijke genotsrecht niet tot het binnenlandse ondernemingsvermogen. Alsdan is het reële stelsel van toepassing en vindt belastingheffing plaats over de daadwerkelijk ontvangen tegenprestatie. In geval van een schenking is dit bijvoorbeeld ƒ nihil. Vervolgens is op de tijdelijk genotsgerechtigde de bron 'inkomsten uit vermogen' van toepassing, aangezien de tijdelijk genotsgerechtigde niet wordt aangemerkt als aandeelhouder (zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.2.1).6 Dit is ook het geval als de tijdelijk genotsgerechtigde anderszins reeds aanmerkelijkbelanghouder is in de vennootschap; met name is de meetrekregeling van art. 20a, vierde lid, Wet IB of de afgeleid aanmerkelijkbelangregeling van art. 20a, vijfde lid, Wet IB (zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.3 en 5.4) niet van toepassing.7

Art. 20b, eerste lid, onderdeel e, Wet IB verwijst enkel naar art. 25, zeventiende lid, Wet IB en niet tevens naar art. 25, zestiende lid, Wet IB. Dit betekent dat de 'defiscalisering' in geval van de vestiging van een tijdelijk genotsrecht resp. de toescheiding van een (bestaand) tijdelijk genotsrecht krachtens erfrecht of in het kader van de verdeling van een huwelijksgemeenschap als gevolg van ontbinding van een huwelijk (art. 25, zestiende lid, onderdelen a en b, Wet IB) niet van toepassing is op aanmerkelijkbelangaandelen en -winstbewijzen.8 Met name is de fictie van een vestiging om niet van art. 25, zestiende lid, onderdeel a, Wet IB die bij de Wet van 30 oktober 1997, Stb. 513 met ingang van 14 november 1997 juist is uitgebreid met de rechten die niet op zaken betrekking hebben, waaronder in het bijzonder aandelen en winstbewijzen kunnen worden begrepen, niet van toepassing op tijdelijke genotsrechten op aanmerkelijkbelangaandelen en -winstbewijzen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een vruchtgebruiklegaat van aanmerkelijkbelangaandelen en -winstbewijzen tegen inbreng van de waarde tot aanmerkelijkbelangheffing leidt. Hetzelfde heeft te gelden als in het kader van de verdeling van de nalatenschap door de erfgenamen een (tijdelijk) recht vruchtgebruik wordt gevestigd ten behoeve van de langstlevende.

Blijkens de memorie van toelichting moet de vervreemding van losse dividendbewijzen eveneens worden beschouwd als de vestiging van een tijdelijke gerechtigdheid tot voordelen op (aanmerkelijkbelang)aandelen als bedoeld in art. 20b, eerste lid, onderdeel e, tweede gedeelte, Het IB (vanaf'alsmede').9 Dit betekent dus dat in de visie van de staatssecretaris van Financiën tevens art. 25, zeventiende lid, Wet IB van toepassing is, zodat bij schenking van losse dividendbewijzen aan een persoon die in het buitenland woonachtig is of de dividendbewijzen tot het binnenlandse ondernemingsvermogen rekent (sfeerovergang), bij de schenker belastingheffing dient plaats te vinden over de waarde in het economische verkeer van de dividendbewijzen. De vraag is echter gerechtvaardigd of deze opvatting dat de vervreemding van losse dividendbewijzen als de vestiging van een tijdelijke gerechtigdheid als bedoeld in art. 25, vijftiende lid, onderdeel b, Wet IB kan worden aangemerkt, juist is. In zijn arrest van 19 juni 1968, BNB 1968/166 oordeelde de Hoge Raad voor de omgekeerde situatie dat de schenking van een driejarig recht van vruchtgebruik van aandelen, behoudens de eventuele toepassing van fraus legis, niet op één lijn kon worden gesteld met de figuur van schenking van losse dividendbewijzen. Omgekeerd geldt mijns inziens dan evenzeer voor onderhavige situatie dat de schenking van losse dividendbewijzen niet als een vestiging van een tijdelijke gerechtigdheid ex art. 25, vijftiende lid, onderdeel b, Wet IB kan worden beschouwd, zodat mijns inziens de belastingheffing plaatsvindt op grond van art. 20b, eerste lid, onderdeel e, eerste gedeelte, Wet IB (tot 'alsmede') en niet op basis van art. 20b, eerste lid, onderdeel e, tweede gedeelte, Wet IB (vanaf 'alsmede'). Dit betekent dat naar mijn oordeel art. 25, zeventiende lid, Wet IB niet van toepassing is, aangezien dit artikel, gelet op de gehanteerde terminologie, louter terugslaat op art. 20b, eerste lid, onderdeel e, tweede gedeelte. Wet IB (vanaf 'alsmede') en niet tevens op art. 20b, eerste lid, onderdeel e, eerste gedeelte, Wet IB (tot 'alsmede'). Schenking van losse dividendbewijzen leidt naar mijn mening dus niet tot belastingheffing bij de schenker, ook niet over de waarde in het economische verkeer van de dividendbewijzen als de begiftigde niet in Nederland woonachtig is dan wel de dividendbewijzen rekent tot het ondernemingsvermogen (zie tevens hoofdstuk 13, onderdeel 13.3.1).