6.2.2 Redelijkheid en billijkheid als grondslag

Bij het treffen van voorzieningen door de rechter zal in een noodsituatie zoals hiervoor beschreven, het vennootschappelijk belang prevaleren boven de belangen van een dwarsliggende aandeelhouder. De voorzieningenrechter hanteert als grondslag voor het terzijde schuiven van wettelijke of statutaire bepalingen de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 2 BW.1 Daarnaast speelt de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW (jo. art. 6:258 lid 1 BW) een rol wanneer contractuele regels tijdelijk buiten toepassing worden verklaard. De voorzieningenrechter past het recht toe op een concreet geval, hij oordeelt of (de gevolgen van) een regel (on)aanvaardbaar is.2 Bij de belangenafweging door de Ondernemingskamer ligt vanwege het karakter van de enquêteprocedure de nadruk meer op de toestand van de vennootschap en het belang van de vennootschap.3 De Ondernemingskamer motiveert noodzaakfinanciering althans zelden aan de hand van wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is.4 De Ondernemingskamer gebruikt bijvoorbeeld in de zaak Inter Access wel de redelijkheid en billijkheid genoemd in artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) voor het opzijzetten van een anti-verwateringsclausule in een aandeelhoudersovereenkomst.5 Dit doet de Ondernemingskamer omdat een aandeelhoudersovereenkomst een overeenkomst tussen aandeelhouders is en dus bekeken moet worden of een aandeelhouder jegens zijn medeaandeelhouders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep kan doen op de aandeelhoudersovereenkomst.6 De grondslag voor het afwijken van wettelijke of statutaire regels, zoals het uitsluiten van de bevoegdheid tot het beslissen over een aandelenemissie, een statutenwijziging of het voorkeursrecht, noemt de Ondernemingskamer echter niet.

Toch is het mijns inziens ook de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid die ten grondslag ligt aan de motivering van de Ondernemingskamer om af te wijken van statutaire of wettelijke regels.7 Op basis van de redelijkheid en billijkheid moet de dwarsliggende aandeelhouder zijn eigen belang opzijzetten en het vennootschappelijk belang in acht nemen. Nu hij dit niet doet, is rechterlijk ingrijpen door middel van een onmiddellijke voorziening nodig teneinde het faillissement van de vennootschap te voorkomen. Het adagium ‘nood breekt wet’, dat in een noodsituatie van toepassing is, sluit volgens A-G Timmerman aan bij artikel 2:8 lid 2 BW.8 Uiteindelijk leiden de voorzieningen in het kader van noodzaakfinanciering zowel bij de Ondernemingskamer als bij de voorzieningenrechter tot hetzelfde resultaat, te weten de gewenste additionele financiering. Het is wellicht zuiverder voor de motivering dit altijd (expliciet) via de norm van de redelijkheid en billijkheid te doen, aangezien het gaat om de vraag of het handelen van een bepaalde aandeelhouder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is.9 Zoals in paragraaf 2.7.1.2 beschreven, dient de aandeelhouder die invloed kan uitoefenen in de vennootschap zich onder omstandigheden te richten naar het vennootschappelijk belang op grond van de redelijkheid en billijkheid. Noodzaakfinanciering is bij uitstek een omstandigheid waarbij een dwarsliggende aandeelhouder (met andere woorden: de aandeelhouder met invloed) zich bij zijn handelen moet richten naar het vennootschappelijk belang.10